EXPOSICION DE MOTIVOS
Por el Dr. Bernardo Fernández Pichardo
Introducción
y exposición sobre
TITULO PRELIMINAR Y
LIBRO PRIMERO, TITULOS I
A IX
INTRODUCCION
El decreto del Poder Ejecutivo No.104-97 del 27 de febrero de 1997, al establecer la comisión que ha preparado este anteproyecto, fijó el alcance de su encomienda: la “revisión y actualización” del Código de Comercio. Estas disposiciones no han previsto la formulación de un cuerpo legal totalmente nuevo ni la realización de cambios radicales de legislación. Se ha requerido a esta Comisión, a nuestro entender, la corrección de disposiciones inadecuadas y deficientes del sector del ordenamiento jurídico confiado a nuestro estudio, con la supresión de sus partes anacrónicas caídas en desuso y la incorporación de reglas nuevas que los cambios y las experiencias sociales han hecho necesarias o convenientes.
Nos ha sido claro que nuestra tarea no era un ejercicio de creatividad destinado a la búsqueda de lo nuevo simplemente por ser nuevo, sino por ser pertinente; ni la elaboración prioritaria de fórmulas inéditas, sino la proposición de pautas más satisfactorias en las condiciones actuales de nuestra sociedad, inventadas por nosotros o por otros.
Cuando consideramos procedente la inserción de instituciones nuevas, no comprendidas en el actual ordenamiento, hemos ponderado precedentes probados por su aplicación en otras sociedades, sin perder de vista las peculiaridades de la nuestra.
Hemos procurado tener el respeto debido a la cultura jurídica de nuestra sociedad, no sólo a la transmitida en las aulas académicas sino a la que se vive en las relaciones cotidianas y se adquiere en el ejercicio de los negocios. Para esto no nos han inspirado miramientos tímidos opuestos a la evolución, sino el hecho de que esa cultura implica el conocimiento y la vivencia de reglas para el desenvolvimiento de la vida comercial, por cauces acostumbrados cuya familiaridad facilita el curso de las operaciones.
Esas reglas, en determinados momentos, pueden ameritar mutaciones, en mayor o menor grado, para su perfeccionamiento conveniente. Pero no deben ser objetos de cambios por simple afán de novedad.
Razones sólidas deben ser siempre las causas de reformas en los elementos de la cultura jurídica. Las modificaciones en las normas siempre causan turbaciones y dificultades en la vida social. Éstas no deben ser motivo para desistir de las reformas cuando las mismas son necesarias, pero sí deben ser previstas para prescindir de las superfluas, a fin de evitar situaciones difíciles generadas por cambios que no reclaman las circunstancias y puedan ser obviados. Mientras las instituciones jurídicas son útiles y cumplen con eficacia su misión ordenadora no debe festinarse su alteración por nuevas presentaciones con los mismos contenidos.
Salvo ante nuevas modalidades de la actividad social y en campos nuevos originados por descubrimientos e invenciones, estimamos evidente que en la obra preparatoria del acto legislativo, especialmente si es de codificación, hay una parte considerable de reproducción de normas previamente formuladas, en el mismo ordenamiento jurídico o en otros. Estas normas, después de su examen crítico, pueden ser recomendadas para ser repetidas con las adaptaciones necesarias, en vista de su utilidad demostrada; su conocimiento por los actores sociales o su afinidad con la mentalidad de éstos; y el interés de asegurar, hasta donde fuere posible, la continuidad dentro del cambio social con el objetivo de realizar verdaderos avances. No por resabios de conservadurismo sino por el discernimiento acertado de los cambios realmente procedentes.
En el caso del Código de Comercio que nos concierne, además de los textos de raíces directamente napoleónicas, hemos estimado como un antecedente insoslayable el anteproyecto preparado en relación con la materia por el grupo de trabajo que hace más de dos décadas laboró en este campo, con los auspicios del Banco Popular Dominicano. Coincidimos con ese previo anteproyecto, en varios aspectos, para la selección e inclusión de normas experimentadas provenientes de otros ordenamientos jurídicos.
En otros terrenos hemos variado las propuestas del Anteproyecto de 1976, sugiriendo la eliminación de conjuntos de reglas caídas en desuso, y por otra parte, sustentando la adopción de nuevas pautas para necesidades de reciente surgimiento, así como la implantación de instituciones hasta ahora desconocidas en nuestro medio, a fin de hacer posibles nuevas orientaciones en el desarrollo de la vida jurídica.
Son señaladas las personas, los actos y las organizaciones comprendidas en el ámbito normativo del Código (art. 1). De otro lado se apuntan las reglas de derecho con vigencia en ese ámbito.
Se ha considerado conveniente que algunos aspectos de esas reglas, relativos a la aplicación del Código, no estén insertados en el mismo, para que puedan ser pautados con flexibilidad de acuerdo con las variaciones de la realidad social en el tiempo o los cambios en instituciones y procedimientos administrativos conexos. Está previsto que estos aspectos sean objeto de normas complementarias, con igual obligatoriedad que las disposiciones del código, las cuales pueden ser dadas por reglamentos del Poder Ejecutivo o por otra autoridad reguladora instituida por la ley o por dichos reglamentos (art. 2)
Los señalamientos sobre el conjunto de estas reglas se completan con el reconocimiento del predominio de las imperativas (art. 3); la indicación de las reglas que rigen ante el silencio del Código y de sus indicadas normas complementarias: los usos comerciales y el derecho común; la primacía de los primeros sobre el último salvo en sus preceptos imperativos; y la atribución de la carga de la prueba de dichos usos a quienes los invoquen (art. 4).
2.- Los Comerciantes en General (Libro I, Título I, arts. 5 y s.)
El comerciante es definido, en forma genérica, por la realización de actos para la producción, circulación o intermediación de bienes o servicios, bajo ciertas condiciones. Para ser comerciante la persona debe efectuar esos actos por su cuenta, o sea en su propio interés y bajo su propio riesgo; con una continuidad manifestada en su práctica profesional o habitual; y un propósito lucrativo, para obtener beneficios (art. 5).
La definición genérica es acompañada de
una relación enunciativa de operaciones que pueden constituir dichos
actos. Para esta relación se toma en
cuenta la clasificacion industrial
uniforme de todas las actividades economicas de las Naciones Unidas, en
su Tercera Revisión (Departamentos de Asuntos Económicos y Sociales
Internacionales, Oficina de Estadística, Informes Estadísticos, Serie M, No. 4,
Rev. 3, NACIONES UNIDAS, Nueva York, 1990).
Se establecen excepciones en las cuales
la realización de las operaciones señaladas, en las indicadas condiciones, no
determina la calidad de comerciante, en razón de circunstancias de la actividad
desarrollada que han parecido pertinentes para esos fines (art. 6)
Además se señala que no son
comerciantes, aunque realicen actividades propias de los mismos, las
instituciones estatales o municipales (art.6, parte capital).
Son previstos como comerciantes las personas físicas y, además, las
personas morales constituidas de acuerdo con el Código, estableciendo para
todas que deben hacer su matriculación en el registro de comercio para el
inicio de sus actividades. Se identifican tales personas morales como las
sociedades comerciales y las empresas individuales de responsabilidad limitada;
y se dispone que todas éstas tienen personalidad jurídica a partir de esa
matriculación (art. 7)
Se
estatuye que, salvo casos especiales previstos por la ley, cualesquiera
sociedades civiles o asociaciones que no estén formadas según las reglas del
Código y se dediquen a actividades propias de los comerciantes, no tienen
personalidad jurídica (art. 8); que los socios o asociados de las mismas tienen
responsabilidad solidaria por las obligaciones contraídas; y que, entre ellos,
sólo quien haya actuado frente a un tercero puede reclamar al mismo. Por otra parte se facilita a los socios la liquidación
de tales entidades.
En los antes mencionados casos especiales previstos por la ley se
encuentran las cooperativas y las asociaciones de ahorros y préstamos.
Las posibilidades de que las personas
físicas y las sociedades u otras entidades extranjeras puedan ser comerciantes
o ejercer actos propios de los mismos, se deja sometido a las leyes especiales
que rigen su condición y a los tratados internacionales (art. 9). Se ha querido dejar este campo a la
regulación de las normas especiales de derecho internacional privado.
De
otro lado está previsto que, salvo frente a un menor de edad o un interdicto
judicial, los terceros de buena fe pueden invocar disposiciones del Código
contra cualquier persona que realice actividades propias de comerciante en
violación de la ley, sin que de esto pueda derivar ninguna pretensión tal
persona (art. 10).
3.- LOS COMERCIANTES PERSONAS FISICAS
(Libro I, Título II, arts. 11 y s.)
Los menores
Para que los menores puedan ser comerciantes se requiere una edad mínima de dieciséis años y su emancipación por el órgano competente, el cual debe darles además una autorización especial. Se deben aplicar disposiciones similares a las incluidas en las leyes laborales respecto de menores en casos de trabajos peligrosos o insalubres (art. 11). De ese modo los menores se consideran mayores de edad para sus actividades como comerciantes. En caso de inobservancia de los requisitos antes señalados, son nulos los actos del menor que son propios de los comerciantes.
Se
establecen disposiciones a fin de que cuando el menor adquiera una empresa
comercial, pueda ser autorizado que continúe la explotación dirigida por un
representante legal del menor designado al efecto por los organismos encargados
de su protección. Se requiere a dicho
representante establecer una empresa individual de responsabilidad limitada
cuyo dueño sea el menor, si es posible.
Las reglas propuestas implican un
tratamiento igualitario para los esposos.
Los poderes y los efectos de las obligaciones del cónyuge comerciante,
así como los derechos suyos y de su consorte sobre los beneficios de la empresa
comercial, se dejan para ser determinados por el régimen matrimonial adoptado,
y por los acuerdos de los esposos dentro del marco de las normas legales
propias de la materia (art. 13 y 14).
se establece la incapacidad para ser comerciante derivada de la
interdicción en cualquiera de sus modalidades.
Está previsto que al ser aplicada a quien es comerciante, la operación
de la empresa puede continuar bajo medidas designadas para velar tanto por el
incapaz como por el interés general (art. 15).
La inhabilitación para ser comerciante,
realizar actividades comerciales o ejercer funciones de dirección o supervisión
en personas morales de índole comercial, actuando directamente o por persona
interpuesta, se señala para quienes fueren objeto de una sentencia que conlleve
prohibición para esos fines; así como para quienes ejerzan una función pública
o una profesión que sea incompatible según la ley (art. 16).
4.- DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LAS SOCIEDADES
COMERCIALES (Libro I, Título III, arts.
17 y s.)
Se propone escoger el criterio de la
forma para definir las sociedades comerciales.
Estas deben pertenecer a una de las clases previstas en el Código (arts.
7 y 17) y haber sido constituidas de acuerdo con las formalidades señaladas en
el mismo, sin exigencia de ningún otro requisito. Se les reconoce la personalidad jurídica
condicionada a la matriculación en el registro de comercio.
No son sociedades comerciales
cualesquiera entidades que no reúnan las condiciones señaladas, sea cual fuere
su objeto y las actividades que realicen.
De este modo se promueve la
regularización de los entes comerciales con clara configuración y
transparencia, con la negación del estatuto de sociedad comercial a
asociaciones que no sigan las formas previstas por la ley para su
constitución. No se ha llegado a
sancionarlas con la nulidad, pero la incursión de tales asociaciones en las
actividades consideradas comerciales, sin su debida regularización, no
perjudica a los terceros en virtud de los Arts. 8 y 10.
Se suprimen las sociedades en nombre
colectivo y en comandita, por su desuso en nuestra realidad social, comprobado
por la estadística que a continuación señalamos.
En atención a solicitud nuestra, el señor
Director General de Impuestos Internos, mediante su comunicación DG. No. 18867
del 11 de mayo de 1999, nos ha remitido la estadística de empresas registradas
en el archivo computacional del Registro Nacional de Contribuyentes. No aparece ninguna sociedad en comandita y
una sola en nombre colectivo, la cual se ha mantenido inactiva desde su
constitución.
Esto contrasta con el número de las
sociedades calificadas “Por Acciones” y “Anónimas” que son respectivamente
20,324 y 27,039. Aunque se distinguen
las dos indicadas denominaciones de sociedades, se trata de la misma categoría
jurídica de las compañías por acciones que, desde la Ley 5546 del 13 de junio
de 1961, han podido volver a ser designadas sociedades anónimas, sin que haya
diferentes estructuras jurídicas bajo las dos denominaciones, sino que
corresponden a un mismo tipo de organización social.
Por otra parte en el anteproyecto se
sugiere la creación de las sociedades de responsabilidad limitada. Con otras razones que han determinado esta
propuesta y que indicamos más adelante, están las siguientes. Muchas de nuestras compañías por acciones,
especialmente mediante estipulaciones de sus estatutos y en su funcionamiento,
responden a los propósitos, la estructura y los procedimientos de tales
sociedades. Tales compañías por acciones
establecen entidades que, con las ventajas de la limitación de responsabilidad
que les es propia, reúnen las condiciones que corresponden al mantenimiento del
grupo relativamente cerrado de familiares o amigos que forman la sociedad. Pensamos que debe darse la oportunidad para
que tales preocupaciones puedan ser satisfechas dentro del esquema de la sociedad
de responsabilidad limitada que se propone.
Esto responde a una perspectiva que pudiera calificarse como tradicional
pero que ciertamente existe en nuestra sociedad y se debe buscarle un marco
apropiado dentro del conjunto de la realidad económica del país.
De otro lado, las medidas señaladas
permitirán reafirmar ciertas características propias a las sociedades por
acciones, que las circunstancias señaladas en el párrafo anterior han hecho que
se desvirtúen en perjuicio de su función como sociedades de capitales. Así esta última categoría podrá enmarcar un
tipo de actividad con dinámica especial de rasgos más modernos y apropiada para
los nuevos movimientos económicos que se presentan en la actualidad.
Se ha considerado oportuno disponer sobre las obligaciones relativas a la sociedad en su período de formación (art. 18).
De otro lado, se señalan las reglas que rigen las sociedades, su
nacionalidad dominicana y su domicilio en el territorio nacional (art.19). Se apuntan los datos que deben contener los
estatutos y la forma de éstos (art. 20); las declaraciones y los depósitos de
documentos en el registro de comercio requeridos para la matriculación de las
sociedades y la inscripción de las modificaciones de estatutos y de otras
medidas, así como su publicidad; la sanción de las irregularidades en estos
procedimientos y la reparación de los perjuicios causados por las mismas (art.
21al 25).
Después se trata de los representantes de las sociedades y de los
efectos de la inscripción en el registro
de comercio de su designación y cesación (art. 26).
A continuación se establecen reglas sobre el reparto de las utilidades y
se eliminan las partes de fundadores (art. 27 al 29).
Se precisan los derechos de los acreedores personales de los socios, en
lo que concierne a la sociedad (art. 30).
Está prevista la transformación de una sociedad en otra clase de persona
moral de derecho comercial (arts. 31 y 32).
Se procura la intervención de profesionales calificados para la
constitución de las sociedades y la modificación de sus estatutos, así como en
las revisiones de los balances anuales de la sociedad (arts. 33 y 34).
Por último se requiere que las
sociedades, aparte de los libros y documentos que debe tener todo comerciante,
lleven un libro contentivo de la nómina de sus socios y los derechos de los
mismos sobre el capital social y otras informaciones, así como la colección de
las actas de los órganos sociales (art. 35).
5.1.- Reglas
básicas (arts. 36 a 40)
Las actuales compañías por acciones y sociedades anónimas, constitutivas de un solo tipo de sociedad, son agrupadas bajo los nombres de sociedades por acciones o compañías por acciones. Dada la práctica existente en el país que consiste en incluir nombres y apellidos de fundadores, accionistas, etc., en las denominaciones sociales, cuya continuación es previsible, se elimina el término “sociedad anónima” (arts. 36 y 37).
La regla propia de nuestro derecho que exige el pago total de las acciones al momento de ser suscritas, para la constitución de las compañías por acciones, se mantiene por considerarse altamente conveniente. Pero además se aplica expresamente para que, durante la existencia de la compañía, la suscripción de acciones sea acompañada de dicho pago, sin el cual no pueden ser emitidas (art. 36).
Se ha previsto las determinaciones de los montos mínimos de cada acción y del capital social autorizado, este último actualmente no señalado en la ley. Pero se ha querido flexibilizar esas fijaciones poniéndolas a cargo de la autoridad reguladora (art. 36).
Se han completado las indicaciones que deben contener los estatutos de estas sociedades. La forma de las acciones “a la orden”, transmisibles mediante endoso, se ha conservado por el arraigo que tiene en nuestro medio (art. 38-b).
Se ha considerado conveniente reducir a tres el número mínimo de accionistas requeridos para la constitución y el funcionamiento de esta clase de sociedad. Se mantiene la proporción del capital autorizado que debe estar suscrito y pagado para la constitución (art. 39).
Se formaliza la suscripción y el pago de las acciones en numerario (art. 40).
5.2.-
Formalidades de constitución (arts. 41 a 52)
Para su constitución y para otros fines que se indican más adelante, las sociedades se diferencian según sean de suscripción privada o de suscripción pública. Las primeras son las usuales, mientras que las segundas son aquéllas cuyas acciones son ofrecidas mediante instituciones financieras, medios de comunicación social u otros mecanismos con publicidad (art. 41).
Se considera de alto interés promover
las sociedades de suscripción pública y al efecto se proponen reglas que ofrezcan garantías para los
inversionistas, a fin de motivarlos para responder a las ofertas de acciones. Por eso se procura que el proceso de
constitución de estas sociedades sea supervisado por la autoridad reguladora
mediante el ejercicio de diversas atribuciones conferidas a ésta (art. 45 y
siguientes).
En el caso de la suscripción privada se requiere que los estatutos indiquen
los primeros administradores y comisarios de cuentas (art. 42-b), dado el
conocimiento reciproco de los integrantes del grupo que quiere organizar la
sociedad. En el otro tipo de sociedad
no se establece este requerimiento, a fin de dejar abierta la posibilidad para
que quienes respondan al llamado de suscripción pública puedan hacer propuestas
de candidatos o ser escogidos para dichas funciones.
En los dos tipos de sociedades se elimina la necesidad de dos asambleas consecutivas para la decisión
sobre los aportes en naturaleza y las
ventajas particulares. Al efecto se requiere que en
los estatutos, además de indicarse esos aportes y ventajas (art. 20, e) y f),
contengan la justificación de sus estipulaciones especialmente por un informe
profesional anexo (art. 42-a) y que sobre tales bases estos asuntos se sometan
a la asamblea general constitutiva. En
las sociedades de suscripción privada el comisario de aportes es designado por
los fundadores (art. 42). También a
diligencia de éstos se hace ese nombramiento en las sociedades de suscripción
pública, pero de acuerdo con las disposiciones de la autoridad reguladora (art. 51).
Se establecen formalidades especiales y la intervención de la autoridad
reguladora en diversas formas en la constitución por suscripción pública,
especialmente para la protección de los inversionistas (arts. 45 a 52).
5.3.- Las
asambleas de accionistas (arts. 53 a 75)
Se indican reglas sobre las
distintas asambleas y sus atribuciones, así como sus convocatorias y funcionamiento,
que perfeccionan las actuales o son completamente nuevas.
Se plantea la innovación de
que el accionista sólo puede ser representado por otros accionistas o por su
cónyuge (art. 65) lo que contribuye a la privacidad de las asambleas.
Se procuran medios nuevos
para una participación más activa de los accionistas en las asambleas: su
derecho a la comunicación de los documentos que conciernen directamente a la
reunión convocada y los asuntos que conocerá (arts. 66 a 68) así como de los
relativos a ejercicios sociales anteriores (art. 69); y los mecanismos para que
los accionistas presenten proyectos de resoluciones y formulen preguntas que
deben ser contestadas por los administradores en la sociedad (art. 67).
El derecho de comunicación
de los accionistas tiene prevista su sanción, mediante demanda para obtener
sentencia que ordene su respecto y que puede estar acompañada de la condena al
pago de una “astreinte” (art. 70).
5.4.- Dirección
y administración de la sociedad por acciones
(arts. 76 y s.)
Se proponen reglas nuevas a fin de procurar marcos adecuados para la dirección de las sociedades, especialmente en cuanto a la organización y el funcionamiento de su consejo de administración.
Son previstas facultades amplias de dicho consejo y la obligatoriedad de sus actos para la sociedad en sus relaciones con los terceros (art. 82). Se regulan las reuniones del consejo de administración (art. 84 y siguientes) y la protección de la sociedad en ocasión de conflictos de intereses de los administradores, por convenciones en las cuales sean partes ellos y la sociedad (art. 88 y siguientes), mejorando las reglas anteriormente existentes sobre el particular.
Se trata de la remuneración de los administradores (art. 94); de la designación y los poderes del presidente del consejo de administración (arts. 79 y 95), de sus delegados y sustitutos, así como de otros apoderados de dicho consejo (arts. 96 y 97).
Además, de las responsabilidades de los miembros del consejo de administración y su tratamiento como comerciantes (arts. 98 y 99).
Se han previsto reglas que precisan la representatividad del presidente del consejo de administración frente a los terceros, a los cuales no pueden ser opuestas restricciones a los poderes de aquél que emanen de los estatutos, de las asambleas generales de accionistas o del consejo de administración (art. 95).
Esta garantía de la calidad del presidente para actuar en representación de la sociedad, agiliza las operaciones a celebrar en nombre de ésta, y hace innecesarias las actuales indagaciones complejas para determinar la existencia o no de poderes para representar a la sociedad.
Se sugiere que estos poderes del presidente en virtud de la norma propuesta, no se apliquen a las sociedades actualmente existentes, hasta después de seis años de la vigencia del código, para hacer factible las reorganizaciones que se consideren necesarias (Disposición Transitoria VII).
5.5.- Supervisión de las sociedades por acciones
(arts. 100 a 127)
Se formulan reglas nuevas, algunas generales para todas las sociedades y otras especiales para las sociedades de suscripción pública. De este modo se continúa con el propósito de establecer garantías que propicien las inversiones en las últimas sociedades mencionadas, procurando proteger a quienes las realicen. A continuación se comienza con las reglas aplicable en toda las sociedades.
5.5.1.- Normas generales
Son previstos los comisarios de cuentas, los requisitos profesionales que deben reunir y, sus suplentes (art. 100); así como las incompatibilidades para el ejercicio de esas funciones, a fin de preservar su independencia (art. 101 al 104).
La falta de designación regular de comisarios o el sometimiento de informe de comisarios designados en violación de la ley, se sancionan con la nulidad de las deliberaciones de las asambleas generales (art. 105). Se establece la posibilidad de subsanar la nulidad mediante el conocimiento de un informe regular (id.)
Se dispone sobre los nombramientos de los comisarios y sus suplentes así como la duración de sus funciones (art. 106 y 107). Se permite a cualquier accionista obtener en justicia la designación del comisario que sea omitida por la asamblea general (último párrafo del art. 107).
Una innovación importante es la designación del comisario para seis ejercicios sociales (art. 107), a fin de asegurar una mejor supervisión de la sociedad mediante su seguimiento por la misma persona, durante un tiempo notablemente mayor que el actual período de un año. Además se dispone que el comisario sea oído por la asamblea cuando se proponga que no sea reelecto (art. 112).
Se señala la posibilidad de la recusación, por justo motivo, de los comisarios de cuentas designados, mediante demanda en referimiento (art. 108).
En el art. 109 se instituye un nuevo procedimiento por el cual accionistas y el ministerio público, en todo caso, así como la autoridad reguladora en cuanto a las sociedades constituidas por suscripción pública, pueden demandar en referimiento la designación de expertos para que informen sobre determinadas operaciones de gestión. Al ser acogida la demanda, la sentencia determina la extensión de la misión y los poderes de los expertos. Se asegura para el informe de éstos la debida circulación.
Las reglas mencionadas en el párrafo anterior pueden ser consideradas preferibles a las actualmente existentes en la ley 633 sobre Contadores Públicos Autorizados, del 16 de junio de 1944, en sus artículos 1 a 4, en los cuales esas investigaciones son previstas para ser realizadas por simple encargo de interesados. Estimamos más adecuado que se discuta en justicia sobre la procedencia y el alcance de la investigación y que la misma sea ordenada por sentencia. Proponemos, por consiguiente, que los citados artículos de la ley 633 sean derogados.
Son previstas preguntas de los accionistas al presidente del consejo de administración sobre cualquier hecho que pueda comprometer la continuidad de la explotación y se indica que la respuesta sea comunicada a los comisarios de cuentas (art. 110).
Está apuntada la posibilidad de que los comisarios sean relevados de funciones, antes del término normal de éstas, por falta o impedimento, mediante demanda en referimientos (art. 111).
Se definen la misión y las facultades de los comisarios de cuentas (arts. 113 y 114); los informes que deben rendir al consejo de administración especialmente (arts. 115 y 116). Se requieren sean convocados para la reunión del consejo de administración que decida sobre las cuentas del ejercicio transcurrido, así como a todas las asambleas de accionistas (art. 117). Se dispone sobre sus honorarios (art. 118); su obligación de informar las irregularidades e inexactitudes que detecten en sus funciones, a la asamblea general, así como los hechos delictuosos al ministerio público (art. 119); y su responsabilidad (arts. 120 y 121).
5.5.2.- Reglas especiales de supervisión para
sociedades de suscripción pública
Como arriba se ha indicado, se proponen reglas especiales para las sociedades de suscripción pública (arts. 122 y siguientes). Entre estas sociedades se incluyen las formadas por suscripción privada que, posteriormente a su constitución, hagan ofertas de acciones u obligaciones al público.
En estas sociedades, accionistas que
representen el veinte por ciento del capital social suscrito y pagado, pueden
nombrar a sus expensas uno o más comisarios de cuentas adicionales, con
funciones similares a las de los comisarios ordinarios (art. 123). Esta medida es aplicable para las sociedades
que no han hecho captación pública de fondos, si lo dispone la autoridad
reguladora, a petición de accionistas que representen el veinticinco por ciento
del capital social suscrito y pagado, por ser procedente una fiscalización en
beneficio del interés general (id.)
Se dispone respecto de las sociedades
de suscripción pública que la autoridad reguladora puede realizar auditorias
una vez al año o con mayor frecuencia (art. 124); recomendar medidas
correctivas a los administradores cuando a su juicio existen irregularidades en
el manejo de los fondos sociales o ciertas erogaciones excesivas; y en caso de
que estas recomendaciones no sean acogidas, pedir a la asamblea general de
accionistas la destitución de los administradores. Además, si hay evidencia de fraudes
sancionados por las leyes penales, la autoridad reguladora puede presentar
denuncia ante el Ministerio Público (art. 125).
Se hace obligatoria la publicación
anual del balance y el estado de resultado de las sociedades de suscripción
pública (art. 126).
Se instituye una supervisión especial
de la autoridad reguladora respecto de estas sociedades en cuanto a cambios en
los estatutos y el capital social, así como respecto de la transformación y la
disolución de las sociedades (art. 127).
5.6.- Cambios en el capital social
(arts. 128 a 146)
Se
trata, en primer término, de los aumentos
en el capital suscrito y pagado, con medidas que promueven y defienden la participación proporcional de los accionistas en las suscripciones y
pagos de las acciones no cubiertas al efectuarse la constitución de la
sociedad. Al mismo tiempo está prevista
la posibilidad de acelerar la suscripción y el pago de esas acciones no
cubiertas (art. 129).
Siguen disposiciones sobre esas
suscripciones y pagos realizados en numerario, mediante compensación de
créditos frente a la sociedad y por incorporación de reservas o de utilidades
sociales, así como sobre la publicidad de estos aumentos de capital suscrito y
pagado (arts. 130 a 133). Por último se
trata de la suscripción y pago mediante aportes en naturaleza (art. 134).
En cuanto al aumento del capital autorizado, se dispone que el monto de éste
debe guardar, respecto del capital suscrito y pagado, por lo menos la
proporción que se exige en la constitución (art. 135). Se preserva el derecho proporcional de todos
los accionistas para adquirir las acciones creadas por esta vía con otras
medias similares a las establecidas la cuanto al resto del capital pendiente de
ser cubierto al quedar constituida la sociedad (art. 136). En el caso de estos aumentos de capital se
regula la posible emisión de acciones con su valor nominal incrementado por una
prima (art. 137). Además queda previsto
el aumento del capital por el incremento del valor nominal de las acciones
existentes, mediante la incorporación de reservas o utilidades sociales o pagos
de suplementos hechos por los accionistas (art. 138). Se hacen aplicables a estos aumentos las
reglas de los artículos 130 a 134 (art. 139).
Luego se regula la amortización de capital (art. 140) y las reducciones tanto del capital autorizado como del suscrito y pagado, todas las cuales deben hacerse con las formalidades establecidas para las modificaciones de los estatutos sociales (arts. 141 a 143). Está prevista la oposición de los acreedores a la reducción de capital no motivada por pérdidas (art. 144).
Se prohibe la suscripción y la compra de sus propias acciones por la sociedad, salvo casos especiales que son reglamentados (arts. 145 y 146).
Se establece la posibilidad de que las
sociedades por acciones pasen a ser, bajo ciertas condiciones, sociedades de
responsabilidad limitada (arts. 147 y 148).
Son previstas la disolución anticipada de la sociedad por la asamblea general de accionistas (art. 149); la disolución por el tribunal, por reducción de los accionistas a menos de tres desde hace más de un año (art. 150) y por pérdidas, en forma voluntaria y en ciertas circunstancias judicialmente (art. 151).
Se dispone sobre las acciones en responsabilidad contra los fundadores y los administradores de la sociedad por las nulidades que le sean imputables, así como contra los accionistas cuyos aportes y ventajas particulares no hayan sido verificados y aprobados (arts. 152 y 153).
Asimismo, son previstas las responsabilidades de los administradores por infracciones a las normas legislativas, reglamentarias y estatutarias, así como por faltas cometidas en su gestión; y al efecto las acciones en reparación de los perjuicios sufridos tanto por los accionistas personalmente como, de otra parte, por la sociedad (arts. 154 y 155).
De otro lado, se invalidan las cláusulas estatutarias y las resoluciones de la asamblea general de accionistas que coarten el ejercicio de la acción social en responsabilidad (art. 156).
6.- TITULOS VALORES EMITIDOS POR LA SOCIEDAD POR
ACCIONES (Libro I, Título V)
6.1.-
Disposiciones comunes
(Capítulo I, arts. 158 a 160)
En cuanto a las dos clases de estos títulos valores, acciones y obligaciones, se regulan conjuntamente la forma y el procedimiento en caso de pérdida (arts. 158 y 160) de, conformidad con disposiciones actualmente vigentes en cuanto a las acciones en el Código de Comercio. Por otra parte, se establece la indivisibilidad de los títulos (art. 159).
6.2.- Las
acciones (Capítulo II, art. 161 y s.)
Se distinguen las acciones en numerario, y las acciones en aportes. Está previsto que su valor sea ajustado a las disposiciones de la autoridad reguladora en cuanto a su mínimo (art. 161).
La negociabilidad de las acciones se subordina a la matriculación de la sociedad en el registro de comercio; y al cumplimiento de las formalidades correspondientes a la modificación de los estatutos sociales, la posibilidad de suscripción y pago de las acciones resultantes de un aumento del capital autorizado (art. 162).
Se determina que las acciones continúan siendo negociables después de la disolución de la sociedad y hasta la clausura de la liquidación (art. 163).
Es propuesto que la anulación de la sociedad o de una emisión de acciones no implican la nulidad de las negociaciones anteriores que les conciernan, si los títulos son regulares en la forma (art. 164).
Se prevé la posibilidad de subordinar a la aprobación de la sociedad la cesión de acciones a terceros, salvo en ciertos casos para los cuales se establece no puede ser aplicada dicha cláusula. Además que la misma sólo puede ser estipulada si las acciones revisten exclusivamente la forma nominativa; y que no debe aplicarse a las acciones de sociedades cotizadas en bolsa (art. 165).
Se establece el procedimiento a seguir en caso de vigencia de una cláusula que requiere la aprobación de la sociedad para la venta de acciones: la notificación de la solicitud; la aprobación de la misma en virtud de otra notificación o de la falta de respuesta en el plazo de tres meses; en caso de rechazo del cesionario propuesto, la obligación del consejo de administración de hacer adquirir las acciones en el plazo de tres meses a partir de la notificación de dicho rechazo; y a falta de acuerdo entre las partes, que se determina el precio por un experto (art. 166).
El consentimiento de la sociedad a un proyecto de otorgamiento de acciones en prenda, implica aprobación del cesionario en caso de ejecución, salvo que la sociedad prefiera recomprar de inmediato las acciones (art. 167).
Las disposiciones de los últimos dos artículos señalados son actualmente inexistentes en nuestra legislación.
6.3.- Las
obligaciones (Capítulo III, arts. 168 y s.)
Las reglas relativas a los títulos valores denominados obligaciones, son introducidas por primera vez en nuestro derecho. Son definidas como título negociables y su monto mínimo se subordina a las disposiciones de la autoridad reguladora (art.168). Son establecidas exclusivamente para su emisión por las sociedades por acciones, con los requisitos de dos balances anuales de la sociedad regularmente aprobados por sus accionistas y la autorización de la asamblea general (arts. 169 a 171).
Se ha tenido presente, para esta reglamentación de las obligaciones, la utilidad que puede tener esta clase de títulos valores para las actividades económicas del país, con su utilización por las empresas a fin de obtener financiamiento en operaciones de bolsa.
Se establecen formalidades de publicidad sobre las condiciones de emisión, antes de la oferta pública y la apertura de la suscripción de las obligaciones (art. 172).
Se establecen disposiciones que favorecen la preservación de los derechos de los obligacionistas, con lo cual se espera incentivar las inversiones en esta clase de valores. Así los portadores de las obligaciones de una misma emisión están “agrupados de pleno derecho para la defensa de sus intereses comunes, en una masa con personalidad jurídica de carácter civil”. Los portadores de emisiones sucesivas de obligaciones pueden ser agrupados en una masa única (art. 175).
Se proponen reglas relativas a los mandatarios de la asamblea general de los obligacionistas: designación, requisitos, incompatibilidades, relevamiento de sus funciones (arts. 176 a 181). Además sus atribuciones y su remuneración (arts. 182 a 185).
Después se plantean normas en cuanto a la asamblea general de los obligacionistas: sus convocatorias, la participación en las mismas, la representación de los obligacionistas por mandatarios, la organización en las reuniones, sus condiciones de quórum y de mayoría, el derecho de voto (arts. 186 a 202); y respecto de los derechos de los obligacionistas para obtener informaciones (arts. 203 a 205).
Se establecen reglas especiales en relación con las proposiciones para la modificación del objeto o la forma de la sociedad deudora; la emisión de nuevas obligaciones con un derecho de preferencia en cuanto a los créditos de los obligacionistas que forman la masa; la fusión o escisión de dicha sociedad o su disolución (arts. 207 a 211).
Así mismo son previstas la constitución de garantías particulares para emisiones de obligaciones (arts. 212 a 215); y la defensa de los derechos de los obligacionistas en caso reordenamiento o liquidación judicial de la sociedad (arts. 217 a 224).
El origen de esta clase de sociedades se encuentra en una ley dictada en
Alemania el 20 de abril de 1892 y que fue aplicada en Alsacia y Lorena,
entonces integradas en aquel país. Esta
forma de sociedad tuvo buena acogida y se extendió con rapidez, de modo que, al
retornar esas provincias a Francia, fue introducida en el derecho francés,
primero a título de derecho local para dichas provincias por ley del 1ro
de junio de 1924; y después convertida en una nueva forma de sociedad francesa
por ley del 7 de marzo 1925. Ésta,
después de ser objeto de varias modificaciones, fue finalmente sustituida por
disposiciones integradas en la ley francesa sobre sociedades comerciales 66-537
del 24 de julio de 1966.
La gran acogida que en Francia han
tenido las sociedades de responsabilidad limitada, desde su creación, proviene
de diversas razones. Se constituyen con
menor número de socios y requieren menor formalidades que las sociedades
anónimas. Pero, por otra parte, al igual
que en éstas, la responsabilidad de los socios se limita a los aportes
efectuados.
En Francia el número de las sociedades
de responsabilidad limitada no ha dejado de crecer en comparación con las
cantidades de otras sociedades. En 1939
eran la tercera parte del total de las sociedades francesas y desde 1950 han
oscilado alrededor del 60% de dicho total.
Las formalidades reducidas en cuanto a
estas sociedades se manifiestan desde su constitución, que puede realizarse por
un solo acto. Posteriormente se
mantienen en su funcionamiento, en el cual sólo se requiere la reunión de la
asamblea de los socios para decidir sobre las cuentas anuales. Para los otros fines se puede obviar la
celebración de asambleas mediante estipulaciones estatutarias que prevean las
manifestaciones de voluntad de los socios sobre consultas escritas o mediante
actas firmadas por ellos.
Estas últimas actas suscritas fuera de asamblea se parecen al
procedimiento eventualmente seguido para las actas de compañías por acciones en
nuestra realidad social, que ficticiamente dan constancia de las supuestas
deliberaciones de asambleas que no se reúnen.
Con esta práctica se pretende facilitar el desenvolvimiento de las
compañías por acciones, pero tales actas constituyen simulaciones. Las mencionados consultas escritas y las
actas de las sociedades de responsabilidad limitada, llevarían a recoger la aprobación y las
firmas de los socios, también sin la celebración de asambleas, pero constituyendo documentos veraces sin aseveraciones
inciertas en cuanto a reuniones no efectuadas.
De otro lado, las formas previstas para
constar las partes sociales pertenecientes a los socios y para efectuar su
transmisión, aseguran el control en cuanto a las cesiones más que en las
compañías por acciones.
La gestión de la sociedad se confía a uno o varios gerentes. La existencia de un comisario de cuentas es opcional, pero está prevista la implantación de la vigencia de este funcionario, así como otras medidas eficaces para la supervisión y control de las operaciones de los negocios sociales.
No hemos querido llegar en el modelo de
la sociedad de responsabilidad limitada que se propone, al extremo existente en
Francia desde la ley No. 85-697 del 11 de julio de 1985, consistente en que esa
sociedad puede ser instituida por una sola persona, la cual es su dueño
único. Estimamos que tal configuración
de un ente social es absurda, ya que la idea esencial de sociedad nos parece
requiere la existencia de una unión de personas, dos por lo menos, para
determinado fin. Para cubrir la función
de la sociedad de responsabilidad limitada perteneciente a un único dueño, en
este anteproyecto se propone la empresa individual de responsabilidad limitada.
7.2.- Disposiciones
relativas a la organización y el funcionamiento de las sociedades de
responsabilidad limitada
En el anteproyecto se dispone que estas sociedades son constituidas por dos o más personas, no más de cincuenta, las cuales son responsables por las pérdidas hasta la concurrencia de sus aportes (arts. 225 y 228); y sobre su denominación social con las palabras e iniciales que las distinguen (art. 226).
El capital de la sociedad se divide en partes sociales iguales. Los montos mínimos de las misma y de dicho capital, son fijados por la autoridad reguladora (art. 227).
La sociedad se forma mediante un acto constitutivo que contiene los estatutos y la distribución de las partes sociales, las cuales deben ser suscritas en su totalidad por los socios y completamente pagadas de inmediato con aportes en naturaleza o en numerario (arts. 229 y 230).
La entrega de los pagos en numerario es regulada (arts. 230 y 231). Se dispone respecto de los aportes en naturaleza que deben ser evaluados en los estatutos, con la intervención de un comisario que en ciertas circunstancias puede obviarse (art. 232).
Se prohibe a estas sociedades la emisión de acciones y de obligaciones (art. 234) y las partes sociales no pueden ser representadas por títulos negociables. La sociedad debe llevar un registro de socios (art. 235).
En principio se establece la libre transmisión de las partes sociales entre cónyuges, ascendientes y descendientes, así como por sucesión y liquidación de comunidad, pero con la posibilidad de cláusulas que requieran la aceptación de la sociedad para esas transferencias (art. 236).
En cuanto las cesiones de las partes sociales a terceros extraños a la sociedad se requiere el consentimiento de la mayoría de los socios que representen las tres cuartas de las partes sociales por lo menos. Se establecen reglas sobre la solicitud de esa aceptación, la tramitación de dicha solicitud y en cuanto a sus resultados. Si rehusan, los socios están obligados a adquirir las partes sociales (art. 237).
El consentimiento de la sociedad respecto de un proyecto para constituir partes sociales en prenda, conlleva la aceptación del cesionario en caso de realización forzada de la prenda, salvo que la sociedad recompre las acciones sin demora (art. 238).
Las partes son libremente cesibles entre los socios, pero los estatutos pueden contener una cláusula que limite esta posibilidad (art. 239).
Se reglan las formas de la cesión de las partes sociales y su oponibilidad a los terceros (art. 240).
La administración de la sociedad se confía a uno o más gerentes, que deben ser personas físicas; se dispone sobre su designación, períodos y poderes (art. 241) y se establece que son revocables (art. 246).
Se regulan las convenciones intervenidas entre la sociedad y uno de sus gerentes o socios para someterlas a controles especiales (art. 242).
Se prohibe a los gerentes y a los socios contratar préstamos u obtener sobregiros de la sociedad (art. 243).
Se estatuye sobre la responsabilidad de los gerentes y las acciones que contra los mismos pueden iniciar los socios, por perjuicios personales o como acción social (arts. 244 y 245).
El informe de gestión y las cuentas anuales deben ser presentados y conocidos en asamblea, en el plazo de seis meses contado a partir de la clausura del ejercicio social. Se prevé la comunicación de documentos a los socios y que éstos puedan plantear preguntas que deben ser contestadas por el gerente en la asamblea (art. 247).
Los socios pueden tomar las decisiones atinentes a la sociedad en asamblea y, salvo el caso de las cuentas anuales, también sobre consulta escrita o en acta en que expresen su consentimiento. Están pautados los procedimientos de convocatoria de la asamblea y de la consulta escrita (art. 248).
Los socios participan en las decisiones con un número de votos igual al de las partes sociales que les pertenecen. Se dispone sobre su representación en las asambleas y la mayoría requerida para tomar las decisiones (arts. 249 y 250).
Se reglamenta la celebración de las asambleas y las actas en que constan las decisiones adoptadas por los socios (art. 251).
Se estatuye respecto del aumento y la reducción del capital de la sociedad así como sobre la prohibición de la compra de las partes sociales por la misma sociedad (arts. 252 a 254).
Están previstas eventuales designaciones de comisarios de cuentas de la sociedad (art. 255).
Los socios pueden hacer preguntas al gerente sobre todo hecho que puede comprometer la continuidad de la explotación así como solicitar la designación judicial de expertos para informar sobre operaciones de gestión (arts. 256 y 257).
En cuanto a los comisarios de cuentas se establece su designación para un período de seis ejercicios, las calificaciones académicas que deben tener y las incompatibilidades para el desempeño de esas funciones, a fin de preservar su independencia (art. 258).
Disposiciones concernientes a los comisarios de cuentas de las sociedades por acciones se hacen aplicables a esos funcionarios en las sociedades de responsabilidad limitada (art. 259).
Se declara expresamente que la sociedad de responsabilidad limitada no se disuelve por la interdicción, la quiebra o la muerte de uno de sus socios, pero se admite una estipulación contraria en los estatutos (art. 261).
Se establecen previsiones para el caso de pérdidas por las cuales los capitales propios de la sociedad resultan inferiores a la mitad del capital social (art. 262). También para la posible transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en una sociedad por acciones (art. 263).
8.-
Disposiciones comunes a las sociedades
comerciales (Libro I, Título VII, arts. 264 y s)
En este título se propone un conjunto de reglas aplicables a todas las sociedades comerciales, teniendo en cuenta los precedentes de la legislación francesa promulgada a partir de 1966 y el anteproyecto dominicano de 1976.
Algunos de los elementos incluidos en este título están apuntados en nuestra legislación actual, pero en la misma no existe la mayor parte de las normas propuestas y cuya formulación es altamente conveniente. A continuación se exponen los diversos asuntos cuya regulación se propone.
8.1.- Cuentas
sociales (Capítulo I, arts. 264 y s.)
Se establece la responsabilidad de los administradores o los gerentes en cuanto a la contabilidad de las sociedades y se dispone sobre las cuentas e informes anuales, el contenido de los mismos, así como su comunicación a los accionistas y a los comisarios de cuentas (art. 264).
También se trata de las modificaciones en la presentación de las cuentas y en los métodos de evaluación (art. 265); y de la posibilidad que la autoridad reguladora exija que se anexen a las cuentas anuales otros documentos, cuando se trate de sociedades de suscripción pública (art. 266).
Se impone la realización de las amortizaciones y previsiones necesarias para que el balance sea sincero, aún en ausencia o insuficiencia de beneficios (art. 267).
Se establecen reglas sobre los beneficios netos, la reserva legal (que se mantiene igual), el beneficio distribuible, la distribución de los dividendos, la posibilidad de constitución de reservas (supeditada a la repartición de un dividendo no inferior al ocho por ciento del capital suscrito y pagado, como en nuestra actual legislación), y el pago de los dividendos (arts. 268 a 276).
Asimismo se pauta la atribución de acciones para pago de dividendos (arts. 277 a 279).
En cuanto a la retribución de los administradores y gerentes se establece que sea fijado por la asamblea general (salvo en ciertos casos previstos en las reglas de las sociedades por acciones) y que el pago de bonificaciones a los mismos sólo tenga lugar después del pago de los dividendos a los socios (art. 280).
8.2.- Filiales,
participaciones e inversiones
(Capítulo II, art. 281 y s.)
Trata de reglas actualmente inexistentes en nuestra legislación. Se definen las filiales y lo que es la participación de una sociedad en otra (arts. 281 y 282).
La sociedad que hace una inversión por la cual tiene una filial o una participación, debe informar a sus propios socios, a la sociedad en la cual hizo la inversión y a la autoridad reguladora (arts. 283 y 284).
Se establecen restricciones en cuanto a las inversiones recíprocas de una sociedad en otra y la obligación de eliminar o reducir tales inversiones (arts. 285 y 286).
Se requiere para la emisión de las acciones una base económica real, consistente en aportes en naturaleza o en numerario. Se establece que las acciones de una sociedad pueden ser objeto de aportes a otra sociedad, pero se dispone que las acciones expedidas por esta última, por tal causa, no pueden ser objeto de aportes a una tercera, a pena de nulidad. Además, que una sociedad puede invertir en acciones de otra sociedad únicamente hasta el valor nominal de sus propias acciones que le consta no pertenecen a otras sociedades, a pena de nulidad; y que cuando este valor disminuye, si por encima de su cuantía actual la sociedad tiene acciones en otras sociedades, debe vender éstas en el plazo de un año y no puede ejercer el derecho del voto de las mismas. En los balances de cada sociedad se deben expresar claramente las acciones que le pertenecen en cualquier otra y si las ha adquirido por aportes en naturaleza o por inversión de sus fondos. Igualmente se debe indicar las obligaciones de otra sociedad que tiene en cartera (art. 287).
8.3.- Nulidades (Capítulo III, art. 288 y s.)
Este capítulo contiene reglas nuevas que reducen el campo de aplicación de las nulidades en cuanto a las sociedades comerciales.
Las nulidades de las sociedades y de los actos relativos a las mismas sólo resultan de disposiciones expresas o imperativas del código o de las leyes que rigen los contratos (art. 288).
A continuación sigue una serie de medidas propuestas para restringir el pronunciamiento de las nulidades:
La extinción de la acción cuando la causa de nulidad ha cesado el día en que el tribunal decida sobre el fondo, salvo violación de una disposición de orden público o de las buenas costumbres (art.289); un plazo después de la demanda en el cual el tribunal no puede pronunciar la nulidad; plazos otorgables por el tribunal, aún de oficio, para cubrir las nulidades y que son imperativos cuando estén destinados a permitir a los socios tomar decisiones para esos fines (art. 290).
En caso de nulidad pro vicio de consentimiento o incapacidad de un socio, cualquier interesado puede poner en mora la persona que puede operar la regularización, para que la efectúe o demande la nulidad en el plazo de seis meses, a pena de caducidad. Además, en estos casos, al tribunal se pueden someter medidas que supriman el interés del demandante, especialmente por la adquisición de sus derechos sociales (art. 292).
Respecto de nulidades por violación de reglas de publicidad, cualquier interesado puede intimar a la sociedad para la regularización en treinta días; y si ésta no se realiza, el interesado puede demandar en referimiento el nombramiento de un mandatario para cumplir la formalidad (art. 293). En cuanto a las operaciones de fusión y escisión, se limitan las causas de nulidad y queda previsto que el tribunal otorgue plazos para regularizar la situación (art. 294).
Se formulan reglas en cuento a la prescripción de las acciones en nulidad; la consecuencia de la nulidad de la sociedad consistente en la liquidación de ésta; la inoponibilidad de las nulidades por la sociedad y los socios frente a terceros de buena fe, salvo en los casos en que resultan de incapacidad o de un vicio del consentimiento; la prescripción de las acciones en responsabilidad fundadas sobre la anulación de sociedades; el principio de que la desaparición de la causa de nulidad no impide el ejercicio de la acción para la reparación del perjuicio causado por el vicio; la publicidad y los efectos de la nulidad de una fusión o escisión (arts. 295 a 299).
8.4.- Fusión y
escisión (Capítulo IV, art. 300 y s.)
8.4.1.- Reglas
generales
Se proponen normas específicas, actualmente inexistentes, sobre las operaciones de fusión de sociedades mediante la absorción por una sociedad existente o en una nueva que se constituya; así como respecto de la escisión de una sociedad (art. 300).
La realización de estas operaciones entre sociedades de distintas clases, se supedita a la observancia de las reglas propias de cada una (art. 301).
Se establece que estas mutaciones implican la disolución sin liquidación de las sociedades que desaparecen; y que los socios de éstas adquieren las calidades de socios de las sociedades beneficiarias. Además las fechas a partir de las cuales estas operaciones producen efectos (arts. 302 y 303).
Se regula el proyecto de fusión o escisión y declaraciones de las sociedades participantes sobre todo lo que efectúen para esas operaciones, documentos que deben ser depositados en las secretarías de los tribunales de los domicilios de dicha sociedades y ser objeto de publicidad (art. 304).
8.4.2.-
Disposiciones relativas a las sociedades
por acciones (art. 305 y s.)
Se establecen reglas especiales para la fusión y la escisión de las sociedades por acciones.
La fusión debe ser aprobada por asamblea general extraordinaria y por las asambleas especiales de accionistas que fueren procedentes, en cada una de las sociedades que participen en la operación; y el consejo de administración de cada una de ellas debe presentar un informe escrito (art. 306).
Está prevista la designación judicial de comisarios que informen sobre la fusión (arts. 307 y 308). Si después del depósito del proyecto de fusión en la secretaría del tribunal, la sociedad absorbente detenta todas las acciones de las sociedades absorbidas, se simplifica el procedimiento (art. 309).
Se pauta la fusión mediante la creación de una sociedad nueva (art. 310).
El proyecto de fusión debe ser sometido a las asambleas de obligacionistas de las sociedades absorbidas, a menos que sean ofrecidos a dichos obligacionistas los reembolsos de los títulos sobre simple requerimiento de su parte conforme a reglas que se formulan (art. 311).
Se regula la situación de los acreedores no obligacionistas de las sociedades participantes en la fusión y su posible oposición al proyecto de fusión (art. 312).
Se establece que el proyecto de fusión no es sometido a las asambleas de los obligacionistas de la sociedad absorbente, pero la asamblea general ordinaria de los mismos puede dar mandato a los representantes de la masa para formar oposición a la fusión (art. 313).
En cuanto a la escisión se declaran aplicables las reglas antes mencionadas para la fusión en cuanto a la intervención de los órganos sociales y del comisario designado judicialmente (art. 314).
Se dispone sobre la escisión realizada por aportes a nuevas sociedades por acciones con los procedimientos a seguir (art. 315); y el sometimiento del proyecto de escisión a los obligacionistas de la sociedad escindida, excepto si es ofrecido a los obligacionistas el reembolso de los títulos sobre simple requerimiento de su parte (art. 316).
El proyecto de escisión no es sometido a la asamblea de los obligacionistas de las sociedades a las cuales el patrimonio es transmitido, pero tal asamblea puede dar mandato a los representantes de la masa para forma oposición a la escisión (art. 317).
Las sociedades beneficiarias de los aportes resultantes de la escisión son deudoras solidarias de las obligacionistas y de los otros acreedores de la sociedad escindida, salvo distribución del pasivo proporcionalmente a las partes del activo transmitidas a las sociedades (arts. 318 y 319). En el último caso los acreedores no obligacionistas pueden hacer oposición.
8.4.3.-
Disposiciones relativas a las sociedades de
responsabilidad limitada (art. 321) y respecto de la
participación de ambas clases de sociedades en
las mismas operaciones (art. 322)
Se determinan reglas aplicables a las fusiones o a las escisiones de sociedades de responsabilidad limitada en provecho de sociedades de la misma clase (art. 321), así como a tales operaciones en las que participan esas sociedades y sociedades por acciones (art. 322).
8. 5.- Liquidación (arts. 323 y s.)
En nuestro Código de Comercio vigente
sólo se alude a la liquidación de sociedades para requerir en cuanto a los
actos que le conciernen, el depósito en las secretarías de los tribunales y su
publicación. Pero no contiene reglas
sobre su realización como las que a continuación se sugieren y que han tenido
que ser suplidas por la doctrina y la jurisprudencia.
Se somete la liquidación a las disposiciones que se propone incluir en
el código y a los estatutos. Se
determina que las sociedades están en liquidación desde su disolución; que su
denominación social debe ser seguida de la mención de “Sociedad en
Liquidación”; que la personalidad moral de la sociedad subsiste para las
necesidades de la liquidación; y que la disolución tiene efectos respecto de los
terceros a partir de su publicidad (arts. 323 y 324).
El liquidador debe proceder a los
depósitos de los documentos en la secretaría del tribunal y en el registro de
comercio, así como a la publicación de un extracto de tales documentos (art.
325).
En cuanto a la cesión de todo o parte
del activo a quien ha sido socio o funcionario de la sociedad, sólo puede
efectuarse con el consentimiento unánime de los socios o la autorización del
tribunal; y está prohibida respecto del liquidador y sus relacionados. Cuando se trate de cesión global, debe ser
autorizada en las condiciones de una modificación de los estatutos (arts. 326 a
328).
Esta previsto que los socios sean
convocados para la rendición de cuentas y la clausura de la liquidación; y a
falta de decisión de la asamblea al respecto, el apoderamiento del tribunal
(arts. 329 a 331).
Se señala la responsabilidad del
liquidador por los perjuicios que causen sus faltas y la prescripción de las
acciones por esta causa, así como de las acciones contra los socios no
liquidadores y sus causahabientes (arts. 332 y 333).
Queda establecido que a falta de
cláusulas estatutarias o convención
entre las partes, la liquidación se realiza según las reglas formuladas; y que
también puede ser ordenado que se efectúe así, por decisión judicial sobre
demanda de socios que detenten la décima parte del capital suscrito y pagado o
de los acreedores sociales. En tal caso
se consideran no escritas las cláusulas estatutarias contrarias a las reglas
que se imponen (art. 334).
Se determina que los poderes de
administradores y gerentes terminan por la mencionada decisión judicial o por
la disolución de la sociedad, si es ésta es posterior. Pero la disolución no pone fin a las
funciones de los comisarios de cuentas (arts. 335 y 336).
En la ausencia de comisario de cuentas,
pueden ser designados contralores por los socios o por decisión judicial (art.
337).
En los casos de liquidación convenida,
el liquidador es nombrado por los socios en condiciones que se establecen. Si éstos no pueden designarlo, se nombra por
ordenanza judicial que puede ser objeto de oposición ante el tribunal (arts.
338 y 339). Cuando la disolución es pronunciada
por decisión judicial, ésta designa los liquidadores (art. 340).
El mandato del liquidador no puede
exceder de tres años, pero es renovable por los socios o por el presidente del
tribunal. El liquidador es revocable
según las formas previstas para su designación (arts. 341 y 342).
El liquidador debe convocar la asamblea
de socios para informar sobre la situación de la sociedad y las operaciones de
liquidación, en el plazo de seis meses a partir de su designación, que puede
ser prorrogado. En su defecto se procede
a la convocatoria de la asamblea por el órgano de control o un mandatario
judicial. Si es imposible la reunión de
la asamblea o si la misma no ha podido decidir, el liquidador pide al tribunal
las autorizaciones necesarias (art. 343).
El liquidador representa a la sociedad
y está investido de los poderes más amplios para realizar el activo, pagar a
los acreedores y repartir el saldo disponible.
No puede continuar negocios o emprender otros nuevos sin autorización
(art. 344).
Después de la clausura de cada
ejercicio, el liquidador debe presentar cuentas e informes anuales y convocar
la asamblea de socios para decidir sobre las mismas. Si el liquidador no convoca, puede hacerlo el
contralor o un mandatario judicial. A
falta de reunión de esta asamblea, el informe mencionado se deposita en la
secretaría del tribunal (arts. 345 y
348).
Para el período de liquidación se mantienen los derechos de los socios
para tomar comunicación de documentos; y se reglamenta el quórum y la mayoría
de la asamblea (art. 346 y 347).
Se dispone que salvo cláusula contraria
en los estatutos, la partición del resto de los capitales propios, que sobre
después del reembolso del valor nominal de las acciones o de las partes
sociales, es efectuado entre los socios en las mismas condiciones de su
participación en el capital social (art. 349).
La decisión de repartición de fondos
debe ser objeto de publicidad (art. 350).
8.6.- Depósitos
en el registro de comercio
(Capítulo VI, arts. 351 y s.)
Se indican documentos concernientes a las sociedades de comercio que deben de ser depositados en el registro de comercio para las matriculaciones e inscripciones en el mismo (art. 351). Se hacen señalamientos en cuanto a las sociedades por acciones (art. 352), en cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada (art. 353) y en cuanta a todas las sociedades (art. 354).
9.- EMPRESAS INDIVIDUALES DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA
(Título VIII, arts. 355 y s.)
Se propone que esta institución sea
introducida en nuestro derecho por las razones que a continuación se
indican. En nuestro país son
extremadamente frecuentes las compañías por acciones existentes que pertenecen
en realidad a un solo dueño, pues los otros aparentes accionistas sólo son
personas que prestan sus nombres para completar el mínimo de accionistas
requerido. El propósito de estas
compañías es la afectación de ciertos bienes del dueño a la explotación de un
negocio sin comprometer con los riesgos de la misma los otros bienes del
aportador. Al efecto se hace la creación
ficticia de una compañía por acciones, para que ésta, como persona jurídica
diferente, tenga un patrimonio distinto de aquél que tiene la persona física
que es su dueño. Esta compañía funciona
generalmente sin problemas por está expuesta a demandas para declarar su
simulación y a otras acciones para
impugnarla.
Consideramos útil la regularización de
estas realidades sociales mediante una solución que permita sólidamente la
creación de ese patrimonio distinto, diferente al del dueño, siempre con las
debidas garantías para los terceros.
En Francia esto se ha resuelto mediante
la sociedad de responsabilidad limitada con un solo dueño. Como antes hemos dicho, nos parece este
concepto completamente insostenible dentro de la lógica jurídica, ya que
sociedad significa la unión de dos o más personas para determinado fin. Una sociedad constituida por una sola persona nos parece absurdo.
En consecuencia, proponemos que se
instituyan las empresas individuales de responsabilidad limitada. Estas empresas existen en Costa Rica, cuyo
Código de Comercio se ha tenido en cuenta para la formulación de textos que se
proponen con otros que han parecido convenientes. Estas empresas vendrían a ser lo que en la
terminología francesa se denomina “pequeñas universalidades”, mediante las
cuales se separan determinados bienes del patrimonio de la persona, los cuales
forman una masa que se dedica a la realización de ciertos negocios. Las responsabilidades derivadas de estos
negocios se limitan a los bienes comprendido en esta masa, sin afectar los
otros bienes del dueño de la misma.
En Francia, en el derecho marítimo, el
artículo 216 del código de comercio permite al armador liberarse de la
responsabilidad por causa de la nave, abandonando la nave y el flete a los
reclamantes.
Sólo la nave y el flete están afectados
por esas obligaciones no los otros
bienes del armador. Así en determinadas
circunstancias el armador puede preferir abandonar la nave y el flete en vez de
reparar los daños. De ese modo se
permite al armador tener un patrimonio marítimo distinto a su patrimonio
normal, la llamada “fortuna de mar” (Mazeaud, LeVons de Drorit Civil, París n.
).
Se establece que la empresa individual
de responsabilidad limitada pertenece a una persona física y es una entidad
dotada de personalidad jurídica propia, con derechos y obligaciones que forman
un patrimonio independiente y separado de los otros bienes de la persona física
que es propietaria de dicha empresa. Las
personas jurídicas no pueden constituir ni adquirir empresas de esta índole
(art. 355).
Esta empresa se constituye mediante
acto otorgado por su fundador, quien es su propietario, debe reunir las
condiciones legales para ser comerciante y manifestar, en dicho acto, los
aportes que hace para el establecimiento de esa empresa (art. 356).
Dicho acto constitutivo, así como todos
lo que afecten su contenido, debe ser otorgado en acta notarial autentica
depositada en el registro de comercio con las declaraciones pertinentes y ser
objeto de publicidad (arts. 357 y 358).
El nombre de la empresa debe tener
antepuestas o agregadas las palabras “Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada” o las siglas “E.I.R.L.”, y no
debe tener referencia a una persona física.
En los documentos de la empresa deben aparecer su nombre, su capital y
su domicilio (art. 359).
Se señalan los datos que debe contener
el acto constitutivo: nombre, domicilio, el capital con que se funda (que debe
ser previsto exclusivamente por el propietario) con la indicación de su valor y
de los bienes que lo forman así como de documentos que los constatan; el
objeto, la duración y la organización de la empresa e información acerca de los
primeros gerentes (art. 360).
Está previsto que el propietario puede
designar un gerente o asumir las funciones de éste; y que en el último caso
puede asignarse una remuneración razonable.
Se regula la facultades de los gerentes, las condiciones para que sus
designaciones y cancelaciones sean oponibles, los efectos de sus actos frente a
los terceros. Se establece que el
propietario obliga a la empresa cuando actúa por la misma (art. 361).
La empresa debe abrir y mantener una
contabilidad de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias y debe
preparar inventario y balances anuales; sólo cuando estos determinen ganancias
realizadas y líquidas, el propietario puede retirar utilidades de la
empresa. Para fines de impuesto sobre la
renta el propietario de una empresa de esta clase debe incluir en su
declaración personal el imponible proveniente de la empresa (art. 362).
Se determina que la empresa es deudora,
junto con su propietario, de los débitos de éste anteriores a la formación de
aquélla, a la adquisición de la misma, o al aumento de su capital (hasta el
monto de los aportes en este último caso), cuando son notificados a la
autoridad reguladora y a la empresa e inscritos en el registro de comercio, con
el depósito de esas notificaciones, en un plazo de tres meses a partir de la
publicación de la constitución de la empresa, del traspaso o del aumento de
capital. En todo caso frente a la deudas
del propietario adquiriente, tienen preferencia los créditos que se han
originado directamente contra la empresa por sus operaciones, con anterioridad
a las notificaciones de los acreedores personales del adquiriente.
Se señala que la empresa no responde de las deudas de su propietario posteriores a su formación, o a su traspaso, salvo lo establecido para el caso de aumento del capital, sin perjuicio del cobro de esas deudas sobre la ganancias anuales que se produzcan a favor del propietario.
Están previstas las normas para el
aumento y la reducción del capital de la empresa con declaraciones en el
registro y publicidad. En caso de
reducción los acreedores pueden hacer oposición mediante demanda ante el tribunal
(arts. 363 a 366).
Se establece que sólo la E.I.R.L.,
responde por sus obligaciones con su patrimonio; y el propietario no tiene
responsabilidad cuando cumple su
obligación de aportar el capital. Pero
el propietario es responsable de las obligaciones de la E.I.R.L., si no ha
hecho a la empresa los aportes que la declarado; si no observa las normas sobre
contabilidad y balances anuales; si retira utilidades sin que dichos balances
determinen ganancias realizadas y líquidas; y si incurre en otras violaciones
de reglas relativas a la E.I.R.L., que afectan la preservación de su
capital. En esos casos los acreedores
pueden demandar al tribunal la disolución y la liquidación de la empresa o su
reordenamiento judicial (art. 367).
Se establecen reglas en cuanto a la
cesión de la empresa por el propietario a un adquiriente; el destino de la
empresa después de la muerte del propietario de la misma; y la disolución y la
liquidación de la empresa o su sometimiento al reordenamiento judicial (arts.
368 a 372).
10.-
DISPOSICIONES PENALES RELATIVAS A LAS
SOCIEDADES COMERCIALES Y A LAS EMPRESAS
INDIVIDUALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
(Título
IX, arts. 373 y s.)
Hemos tenido en cuenta la tendencia en
el derecho moderno, que se encuentra en la legislación francesa posterior a
1966 y en el anteproyecto dominicano de 1976, de procurar a las reglas de las
sociedades comerciales una mayor coerción para asegurar su cumplimiento,
mediante una acentuación de las sanciones penales, para mayor protección de
socios, obligacionistas y otros acreedores e inversionistas.
En el Título IX del Libro Primero de
este anteproyecto se han tenido presentes las disposiciones de la citada
legislación francesa, de modo que los delitos tipificados y las penas de
prisión previstas son similares a los que existen en dicha legislación. Lo mismo en cuanto a las multas, para las
cuales se ha atendido a los valores de las monedas.
Para simplificar la enunciación de
dichas sanciones, cuando se trata de multas se han formado sietes
categorías. Para cada delito se prevé la
categoría de la multa que se fija. El
contenido de estas categorías se establece en un solo artículo para que en el
futuro sea fácilmente revisable.
En cuanto a las categorías de multas
indicadas con valores máximos, se establece que son independiente unas de otras
en cuanto a los mismos que puede fijar el juez para aplicarlas.
Además se declaran que las disposiciones del código penal concernientes
a circunstancias atenuantes, son aplicables a las penas previstas en el título.
En el Capítulo I se trata las
infracciones concernientes a las sociedades por acciones en su constitución
(arts. 373 a 377); su administración y dirección (arts. 378 a 380); las
asambleas de accionistas (arts. 381 a 386); las modificaciones del capital social
(arts. 387 a 394); el control de dichas sociedades (arts. 395 a 399); la
disolución de las mismas (art. 400). Se
agregan otras disposiciones (arts. 401 y 402).
El Capítulo II dispone sobre las infracciones relativas a los títulos
valores emitidos por las sociedades por acciones (arts. 403 a 415).
El Capítulo III trata de las infracciones concernientes a las sociedades de responsabilidad limitada (art. 416 a 424).
El Capítulo IV se refiere a las infracciones comunes a las diversas
formas de sociedades comerciales y que son relativas a la veracidad de las
matriculaciones e inscripciones en el registro de comercio (art. 425); las
filiales y las participaciones (arts. 426 a 428); los requerimientos y
depósitos en registro de comercio y las formalidades de publicidad (art. 429);
y a la liquidación (art. 430 a 432).
El Capítulo V comprende las infracciones en cuanto a las empresas
individuales de responsabilidad limitada (arts. 433 a 441).
En el Capítulo VI se señalan las antes indicadas disposiciones sobre las
categorías de multas y las circunstancias atenuantes (arts. 448 y 449).
LIBRO SEGUNDO, TITULOS I, II
Y III, CAPITULO I Por la Lic. Ana María Germán Urbáez
Exposición
sobre
1. - LOS ACTOS DE COMERCIO EN GENERAL (arts. 444 a
449).
Considerando su gran importancia, hemos
procedido a definir el acto de comercio, ya que en el Código de Comercio
vigente no encontramos su concepto, pues se limita a enunciarlos en sus
artículos 632 y 633. De ahí que, el
artículo 444 contiene una noción genérica del acto de comercio. Pero también se prevé que son actos de
comercio, los que efectúen: a) Las instituciones estatales o municipales frente
a personas privadas. b) Las asociaciones cooperativas frente a cualquier
persona que no sea asociada de las mismas; y c) Las asociaciones de ahorros y
préstamos para la vivienda.
En todos los casos, la cuestión de saber si un acto es o no un acto de
comercio, es una cuestión de derecho para la cual el recurso de casación es
posible. Sin duda, los hechos son
soberanamente apreciados por los jueces del fondo, pero la calificación de
dichos hechos está sometida al control de la Suprema Corte de Justicia, como
corte de casación.
Conforme la máxima accesorium sequitur
principale, un acto civil por naturaleza hecho por un comerciante para las
necesidades de su comercio es comercial por accesorio. La teoría de lo accesorio es adaptada en el
art. 445, al consagrar que los actos y los hechos emanados de los comerciantes
para dichas necesidades son comerciales por accesorio y están regidas por el
Código de Comercio. Este carácter
accesorio es hasta prueba en contrario, la que se efectúa por todos los medios,
según se ha previsto en el referido artículo.
Hemos contemplado que las disposiciones
del Código que rigen a los comerciantes, las sociedades de comercio, así como a
las asociaciones e instituciones supraindicadas, respecto a sus actos y hechos
en virtud de su carácter comercial, no se aplican a las otras personas para
quienes tales actos y hechos producen efecto y les son oponibles (art. 447).
En materia de prueba, en lo
concerniente a los comerciantes, se ha previsto la libertad de la misma, al
establecer que los actos de comercio pueden ser probados por todos los medios,
salvo disposición contraria de la ley (art. 449).
2.
- LA EMPRESA COMERCIAL Y SUS ELEMENTOS (arts. 450 y s.)
En nuestro Código de Comercio vigente
no existe una definición de la empresa.
Esta última no tiene una verdadera definición en derecho francés, ni un
estatuto jurídico completo. La razón la
encontramos en la concepción clásica, tradicional, según la cual la empresa se
confunde con la persona del empresario, esto es, con la persona que ha aportado
el capital; si se trata de una persona
física, de un comerciante individual, por ejemplo, se habla entonces de una
empresa individual; si se trata de un grupo, de una sociedad particularmente,
se habla entonces de una empresa social.
Existen varias teorías sobre la
empresa. La más completa de ellas la
presenta como un organismo autónomo formado por la unión íntima de dos células
que la componen: la célula económica que reúne los elementos materiales; la
célula social compuesta por los elementos humanos necesarios para la puesta en
obra de los elementos precedentes; siendo coordinadas las acciones de la una y
la otra en vista de una actividad de producción, de distribución o de servicios
(Derecho Comercial, Michel Pédamon, Ediciones Dalloz, 1994, pág. 316). En el
estado actual de los textos legales, hablando propiamente, la empresa no posee
los atributos de autonomía jurídica, es decir, personalidad moral (Opus cit.
pág. 319).
Así, la empresa es un ente relacional y
la definimos como un conjunto coordinado de capital y trabajo, para ejercer
actividades de producción, distribución o servicios en forma habitual, con el
próposito de obtener beneficios (art. 450).
Consideramos la prevención de reglas básicas sobre la empresa, a fin de que
en la medida que se desarrolle, y de acuerdo con las circunstancias, se
configure la misma y se legisle al respecto.
La empresa debe ser distinguida del
fondo de comercio al cual nos referimos a continuación. Este último es el aspecto jurídico de la
empresa. El fondo de comercio es un
elemento del patrimonio y constituye una universalidad que puede ser
transmitido. Puede existir una empresa
sin que haya actividad industrial o comercial.
El fondo de comercio en que se
fundamenta una empresa puede pertenecer a una persona física o moral (art.
450). La empresa puede estar formada por
el fondo de comercio, los recursos humanos y los inmuebles, si existen, los
cuales factores están relacionados con su explotación (art. 451). El domicilio del propietario del fondo de
comercio se reputa que se encuentra en el lugar de explotación de la empresa
(art. 453). Las normas propuestas indican
que dicho propietario debe ser comerciante (art. 454).
2.1.- El fondo de comercio (Capítulo II, arts. 455 y
s.)
2.1.1.-
Disposiciones generales (arts. 455 y 456).
El fondo de comercio no se encuentra
definido en nuestro sistema jurídico actual.
En las leyes francesas del 17 de marzo de 1909 y del 29 de junio de 1935
y sus respectivas reformas, las cuales han fundamentado estos trabajos, tampoco
aparece un concepto sobre el fondo de comercio.
Proponemos definir el fondo de comercio
como aquél que comprende un conjunto de bienes corporales e incorporales
afectados al ejercicio de una actividad comercial (art. 455). Ningún texto francés define la composición
del fondo de comercio y la citada ley francesa de 1909 sólo enumera los
diversos elementos que le pueden servir de base. Los elementos que integran el fondo de
comercio son: a) La clientela y el punto comercial; b) El nombre comercial y los demás signos
distintivos del negocio; c) Los derechos
resultantes de los contratos de arrendamiento, de trabajo y de seguro; d) El
mobiliario y los equipos; e) Las mercancías, los permisos, las marcas de
fábrica y las concesiones; g) Los diseños y modelos industriales y los derechos
de propiedad industrial, literaria o artística; y h) Todos los otros bienes
muebles necesarios para su explotación.
La clientela es la condición esencial
de existencia de un fondo de comercio. A
falta de clientela, este último no puede existir. La citada ley francesa de 1909 emplea siempre
los términos "clientela y
achalandage". Se puede
admitir que las dos palabras son sinónimas y la jurisprudencia francesa emplea,
muy a menudo, un sola palabra, clientela.
Ciertos autores hacen la siguiente distinción: la clientela se relaciona
más bien con las personas atraídas por la personalidad del comerciante.
"Achalandage" se refiere a las personas atraídas por el lugar del
fondo, lo cual corresponde al punto comercial.
Achalandage sería una cualidad virtual ligada más bien a la situación
del fondo, a sus factores objetivos más que al factor personal que representa
el propietario.
En lo concerniente al punto comercial,
es mencionado en la Ley No. 407-1972, que regula la venta de gasolina, diesel,
oil, aceites, lubricantes y otros productos similares, del 15 de octubre de
1972, en su art. 6 párrafo II: Estos mismos casos, cuando luego de expirar el
término estipulado en el contrato, el Mayorista manifiesta su deseo de no
continuar el mismo, el Detallista tendrá el derecho de percibir una
indemnización equivalente al valor del punto comercial."
Hemos avanzado una solución legislativa
respecto de los inmuebles por destino al señalar que los bienes muebles
corporales afectados a la explotación de un fondo de comercio conservan su
carácter mobiliario, aún si están colocados sobre un inmueble que pertenece al
propietario de dicho fondo.
De igual manera, se ha previsto que las acreencias y las deudas del
comerciante relacionadas con el fondo de comercio, pueden ser traspasadas junto
con éste, por acuerdo entre las partes.
El nombre comercial, las marcas de fábrica, las patentes de invención
y otros signos distintivos no son tratados en el presente Anteproyecto, pues
son temas previstos por el Proyecto de Código de Ordenamiento de Mercado. De igual manera, no forma parte de este
Anteproyecto la protección al consumidor y el registro de marcas de fábrica y
nombre de comercio, ya que corresponden al Proyecto de Código de Ordenamiento
de Mercado.
2.1.3.- La venta del fondo de comercio (arts. 457a
479)
La supraindicada ley francesa del 29 de
junio de 1935 regula el acto del venta del fondo de comercio. En las normas
propuestas hemos señalado las condiciones de forma y las enunciaciones que debe
contener todo acto de cesión amigable de un fondo de comercio. La omisión de dichas enunciaciones puede, en
virtud de demanda del adquiriente notificada en el año, entrañar la nulidad de
dicho acto (art. 457). A pesar de toda
estipulación contraria, el vendedor está obligado en razón de la inexactitud de
sus enunciaciones, en las condiciones previstas en los artículos 1644 y 1645
del Código Civil vigente (art. 458). El
adquriente debe intentar la acción resultante del art. 458 en el plazo de un
año a partir de la fecha en que toma posesión del fondo (art. 459).
La ley francesa del 17 de marzo de
1909, se refiere a la protección de los acreedores del vendedor y de este último,
mientras que la ley francesa del 29 de junio de 1935 consideró la protección
del adquiriente.
El privilegio del vendedor de un fondo
de comercio sólo tiene lugar si la venta se realiza por acta auténtica o bajo
firma privada legalizada por notario, debidamente inscrita en el registro de
comercio. Este privilegio unicamente
recae sobre los elementos del fondo enunciados en la venta y en la inscripción,
y a falta de designación, sobre el nombre comercial y los demás signos
distintos, los derechos resultantes del contrato de arrendamiento, la clientela
y el punto comercial (art. 461). En
cuanto a los precios de venta, tres precios distintos son establecidos para los
elementos incorporales del fondo, el mobiliario y los equipos, y las mercancías
(art. 461). Con el objeto de
despoderarse lo más rápidamente posible de las mercancías, y luego del
mobiliario y los equipos, el legislador francés ha sido conducido a romper la
unidad del fondo y a descomponerlo en tres partes, y el privilegio se ejerce
distintamente, sobre cada una de ellas.
La referida inscripción es a
pena de nulidad (art. 462).
A fin de proteger los acreedores del vendedor de un fondo de comercio,
se consigna un mecanismo que consiste en mantener el precio de venta
temporalmente indisponible en manos del adquiriente y someter la venta a
publicidad para que advertidos por esta última los acreedores puedan formular
oposición al pago del precio.
La sobrepuja superior en una sexta parte del precio principal del
fondo de comercio es un procedimiento especial destinado a proteger los
acreedores contra el fraude consistente en que en el acto de venta de un fondo
de comercio aparece un precio aparente inferior al precio real, o incluso
contra el simple perjuicio resultante de una venta hecha con un precio real,
pero inferior al valor verdadero del fondo (arts. 471, 472, 476 y 474).
Además, se ha previsto la protección de los acreedores del propietario
de un fondo de comercio contra los peligros que presenta para ellos el aporte
de dicho fondo a una sociedad en vía de formación o ya constituída (art. 475).
2.1.3.- La prenda del
fondo de comercio
(Sección 3, arts. 480 a
484)
El fondo de comercio puede constituir un elemento de crédito para el
comerciante y representar una gran seguridad; así puede ser objeto de prenda,
sujeta a determinados requisitos contenidos en las normas propuestas. De ahí que se contempla el ámbito de dicha
garantía, esto es, cuáles elementos del fondo pueden ser pignorados, las condiciones
de forma y su inscripción en el registro de comercio, entre otros.
2.1.4.- Disposiciones
comunes a la venta y a la
prenda del fondo de
comercio.
acreencias inscritas (art.
485 y s.)
El vendedor no pagado y el acreedor prendario inscritos sobre un fondo
de comercio pueden hacer ordenar la venta del fondo que constituye su garantía,
cumpliendo con lo dispuesto en el art. 488.
El acreedor que ejerce procedimientos de embargo ejecutivo y el deudor
contra el cual son practicados, pueden demandar ante el tribunal la venta del
fondo de comercio del embargado con el mobiliario, los equipos y las mercancías
correspondientes (art. 487).
En tribunal que está apoderado de la demanda en pago de una acreencia
relacionada con la explotación de un fondo de comercio puede, si pronuncia una
condenación y si el acreedor lo requiere, ordenar por la misma sentencia la
venta de dicho fondo (art. 490).
Los acreedores inscritos pueden, ante la notificación que reciben,
demandar a los interesados, es decir, el acreedor embargante y el propietario
del fondo, ante el tribunal para oir ordenar la venta global del fondo de
comercio (art. 492).
Si los acreedores inscritos sobre un fondo de comercio no aceptan los
ofrecimientos con fines de purga, pueden requerir la venta en pública subasta
del fondo de comercio, ofreciendo aumentar en una décima parte el precio
principal sin incluir el mobiliario, los equipos y las mercancías, y dar una
fianza para el paga del precio y de las cargas justificando solvencia
suficiente (art. 495).
2.2. Los recursos humanos (Capítulo III, arts. 496 a
504).
Los recursos humanos constituyen otro elemento de la empresa, la cual
requiere la existencia de un órgano que asuma su dirección y del fondo de
comercio. En ese sentido, conforme al
art. 496 y siguientes, el jefe de la empresa o sus delegados son las personas
físicas que tienen a cargo dicha dirección, los cuales realizarán las
operaciones relativas a la empresa y al fondo de comercio en virtud de las
facultades que tengan, según la organización de la empresa y el tipo de esta
última.
2.3. Los inmuebles (Capítulo IV, art. 505).
La empresa puede estar integrada por inmuebles, cuya transmisión o
gravamen se reglamenta por la Ley de Registro de Tierras o por las normas del
derecho común, según el caso.
3. LOS DEBERES DE LOS COMERCIANTES (Título III,
arts. 506 y s.)
Los comerciantes deben cumplir con las
normas sobre el registro de comercio, así como respecto de la contabilidad, y
las demás disposiciones consagradas por este Código.
3.1.- El registro de comercio (Capítulo I, arts. 507
y s.)
El registro de comercio permite poner a
disposición del público una documentación precisa sobre las personas físicas y
morales señaladas más adelante y juega un papel esencial en la publicidad en
materia comercial, y en consecuencia, en el desarrollo del crédito y en la
seguridad de las transacciones. La falta
de matriculación entraña efectos jurídicos importantes.
Es obligatorio a realizar en dicho registro: a) La matriculación de las personas físicas y
morales que tienen calidad de comerciante, así como las otras personas morales
que están sujetas a este requisito; b) La inscripción de los cambios
sobrevenidos en el estado y la capacidad de las personas físicas con
posterioridad a su matriculación y la conservación de los documentos cuyo
depósito disponga la ley; y c) La inscripción de los cambios sobrevenidos en el
estatuto de la persona moral, según los requerimientos de este Código.
Además, deben efectuar sus
matriculaciones en inscripciones en el registro de comercio aunque no sean
comerciantes, determina las personas morales (art. 508).
Por el Dr. Bernardo Fernández Pichardo
Exposición
sobre
LIBRO SEGUNDO, TITULO
III, CAPITULO II
LA CONTABILIDAD Y LA
CORRESPONDENCIA COMERCIALES EN GENERAL
En cuanto a los libros de registros contables se propone un sistema orientado a los siguientes propósitos principales:
Modernizar
estos documentos para que en los mismos sea posible la utilización de todos
los instrumentos usuales de escritura, incluyendo máquinas de escribir e
impresoras de computadoras. Para esto se establece que el libro comience como
un conjunto de hojas sueltas, legajo que después será encuadernado. Así se
procura resolver el desajuste de las disposiciones legales vigentes sobre la
materia y la realidad tecnológica actual.
Uniformar
el tipo de los libros de registro. En la única modalidad de libro prevista puede emplearse cualquier
escritura con caracteres permanentes, inclusive manual. Se establece el uso de
los anversos de las hojas solamente, en vista de las impresoras de
computadoras.
Simplificar con el establecimiento de
un solo libro obligatorio, el cual será al mismo tiempo de registros de
operaciones y de cuentas anuales.
Garantizar la regularidad de la
teneduría del libro mediante las disposiciones relativas a sus hojas y los
visados de sus volúmenes con su anotación en un registro público especial, así
como a la responsabilidad del comerciante y de su administrador. Es interesante señalar que se elimina el
visado anual por considerarse innecesario.
Por otra parte son propuestas pautas respecto de los asientos contables y sus comprobantes. Se mantiene la exigencia del uso del español en el libro y se formulan disposiciones para el caso de que no se obtempere a esta medida.
Reglas para el
comienzo de la explotación y sobre cuentas anuales
Se plantean las sugerencias de que el comerciante, antes de comenzar su explotación, prepare un primer inventario y redacte una guía que describa sus procedimientos y organización contables.
Se mantiene el inventario al término del ejercicio y respecto de las cuentas anuales: se precisa el contenido de sus diferentes partes; entre éstas, además del balance general y el estado de resultado, se incluyen las notas adjuntas que son agregadas; y se señalan normas de fondo para el conjunto que constituyen innovaciones en nuestro ordenamiento jurídico.
Diversas previsiones
En cuanto a la obligación de conservación de los libros y los otros documentos contables: se acortan los períodos de su vigencia, con reservas destinadas a preservarlos más tiempo en circunstancias que lo ameritan; y se precisa las personas a quienes atañe esa obligación.
Se procura respecto de dichos documentos: regular su acceso, para preservar su carácter privado; y determinar su valor probatorio y los procedimientos para su reconocimiento en los litigios.
Se ha previsto la exención de las obligaciones en cuanto a las normas de contabilidad para las personas físicas que sean pequeños comerciantes, cuando su capital no exceda un monto que deberá ser fijado por reglamento.
Por la Dra. Ana Rosa Bergés Dreyfous
Exposición
sobre
LIBRO TERCERO
1. DE LAS
OBLIGACIONES Y CONTRATOS COMERCIALES
La comisión encargada de la reforma del Código de Comercio, ha seguido, en gran medida los lineamientos contenidos en el Anteproyecto del Código de Comercio elaborado por una comisión de juristas, en el año 1975. Igualmente se han revisado las principales legislaciones de los países europeos y latinoamericanos, en particular las nuevas vertientes que esta materia han adoptado las doctrinas y jurisprudencia francesas.
En todo momento se ha
tratado de recoger en las codificaciones estudiadas las disposiciones que mejor
se avienen a nuestro sistema al tiempo que se adoptan disposiciones que
esclarecen y precisan el alcance de las que actualmente rigen los contratos
comerciales.
Lejos de apartarse de las
disposiciones del pensamiento jurídico francés, se busca complementar las
mismas. Merece especial mención la disposición que establece que la obligación
comercial de pagar sumas determinadas de dinero producirá intereses a partir
del momento en que sea exigible y su pago haya sido requerido, y aquella que
prescribe que los jueces no podrán conceder plazos de gracia por más de ciento
ochenta días para el cumplimiento de
obligaciones comerciales.
Hasta ahora la doctrina y la
jurisprudencia francesa hacían aplicables las disposiciones del artículo 109 de
nuestro actual Código de Comercio a todos los Contratos Comerciales. En el proyecto, las obligaciones y los actos
comerciales pueden establecerse por todos los medios de prueba, salvo
disposición contraria.
Otra disposición importante ha sido recogida en el Proyecto,
es aquella que determina que no puede invocar la falta de representación
respecto a terceros de buena fe, quien haya dado lugar con actos positivos u
omisiones graves a que se crea que alguna persona está facultada para actuar
como representante.
Por otra parte, se consagra
el derecho de retención que permite al acreedor cuyo crédito sea exigible,
ejerciendo sobre los bienes muebles de su deudor que se encontraren en su poder
o de los que tuviere la disposición por medio de títulos de créditos
representativos, disponiéndose que quien retenga tendrá las obligaciones de un
depositario.
Se establece, además que el
derecho de retención cesará si el deudor consigna el importe de la deuda o da
garantía suficiente por la misma.
Otros artículos del
Proyecto, señalan que el derecho de retención no cesará porque el deudor
trasmita la propiedad de los bienes retenidos y que en caso de que la cosa
retenida sea embargada, quien la retenga, tendrá derecho a conservarla con
carácter de depositario judicial; a ser pagados preferentemente si el bien
retenido estuviere en su poder en razón del mismo contrato que originó el
crédito; y a ser pagado con prelación al embargante, si el crédito de éste es
posterior a la retención.
Sin embargo el que ejerciere
ese derecho, estará obligado a pagar las costas y los daños y perjuicios si no
incoare la demanda dentro de los quince días siguientes a la retención o si se
rechazare su demanda.
Se establece, asimismo, que
el deudor que pagare tendrá derecho a exigir un recibo y no estará obligado a
conformarse con la simple devolución del título de la deuda sin la nota de
pago. Esta disposición soluciona casos
que con frecuencia se presentan, en que el deudor desea una prueba del pago que
ha realizado y el acreedor estima que con la devolución del título ha cumplido
con su obligación.
No obstante ser la venta una
materia tratada ampliamente en el Código Civil, figura en el Proyecto una serie de disposiciones que sin apartarse
innecesariamente de esos preceptos tienden a ampliarlos en beneficio de esa
operación que es la principal de las actividades comerciales.
Así, se establece que si la
cosa vendida quedare a disposición del comprador en manos del vendedor, este se
considerará investido con la calidad de depositario; que salvo pacto en
contrario, las arras, anticipos y cantidades entregadas en señal del contrato
en las ventas comerciales, serán imputadas al precio; que el comprador que al
tiempo de recibir la cosa aceptare, no tendrá acción para repetir el precio
contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o de calidad de
aquellas; que el vendedor podrá exigir en el acto de la entrega que se haga
reconocimiento en cuanto a la calidad y a la cantidad a satisfacción del
comprador, teniendo éste sin embargo el derecho de repetir la suma pagada
contra el vendedor por vicios o defectos de calidad y cantidad, si hubiera
recibido las cosas enfardadas, empaquetadas o embaladas siempre que ejerciere
la acción dentro de los diez días siguientes al de su recibo y que la avería no
proceda de casos fortuitos, fuerza mayor, vicios propio de la cosa o fraude de
terceros.
Igualmente, se dispone que
si los vicios fueren ocultos, el comprador deberá denunciarlos dentro de los
veinte días siguientes a su descubrimiento o en el plazo que las partes
hubieren convenido, prescribiendo la acción en el plazo de sesenta días
contados desde la entrega.
Si el vendedor garantizare
expresamente por el tiempo determinado en el funcionamiento de la cosa vendida,
el comprador, salvo pacto en contrario, deberá denunciar al vendedor el defecto
de funcionamiento dentro de los treinta días de haberlo descubierto a pena de
caducidad, prescribiendo la acción por el transcurso de seis meses, contados
desde el momento del descubrimiento y permitiéndose que el juez, de acuerdo con
las circunstancias, pueda otorgar un plazo para la sustitución o reparación de
la cosa, sin perjuicio del resarcimiento de los daños.
Se establece, además, que
las garantía expresas sin determinación de plazos, se considerarán dados por un
año.
También se establece que la
venta de cosa ajena obligará al vendedor a adquirirla para entregarla al
comprador quien adquirirá la propiedad cuando el vendedor la obtenga del
titular; pero, reservándosele al comprador poder exigir la resolución del
contrato si en el momento de celebrarlo ignoraba que la cosa no era del
vendedor. Este además, responderá de los
daños y perjuicios.
Para defender al comprador
de buena fe, se establece que si este comprase en un establecimiento abierto al
público, cosas que pertenezcan al comercio normal del mismo, no podrá se
privado de ellas aunque el vendedor no fuese su dueño. Salvo lo que disponga de
otro modo la ley, a fin de dejar cubierto los casos de robo y de las ventas
condicionales de muebles.
Se declara que las cosas se
entregarán en el establecimiento del vendedor si no tuviere en su residencia y
que en las ventas contra documentos, el vendedor cumplirá su obligación de
entrega, remitiendo al comprador los títulos representativos de las cosas y los
demás documentos indicados en el contrato o establecidos por los usos,
señalándose que salvo pacto en contrario, el pago del precio deberá hacerse en
el momento en que se entreguen los documentos, sin que el comprador pueda
negarse a efectuarlo, alegando defectos relativos a la calidad o al estado de
las cosas, a no ser que tenga pruebas de ello.
Teniendo en cuenta el auge
del comercio exterior experimentado en todo el mundo, dados los recientes
acuerdos de la Organización Mundial del Comercio y el Transporte Multimodal se
dedica una sección al contrato de venta de cosas a transportar, considerándose
como tal, aquel por el cual una persona llamada vendedora, transfiere a otra,
llamada compradora, a cambio de un precio, la propiedad de cosas listas para
ser transportadas, que lo están siendo o que acaban de serlo en un vehículo
marítimo, fluvial, aéreo o terrestre.
Aún con carácter supletorio,
dichas reglas constituyen, dada su importancia un importante aspecto
regulatorio, con carácter internacional.
Para a elaboración de esta
sección se han tomado en cuenta las reglas codificadas por instituciones
internacionales no gubernamentales y en particular los “Incoterms” elaborados
por la cámara de comercio internacional, en su versión revisada de 1990.
Dado el carácter insular de
nuestro país, se han adoptado las modalidades más corrientes de este tipo de
ventas, a saber: La venta libre a bordo,
la venta al costado de la nave, o del vehículo, la venta con costo seguro y
flete, la venta costo flete, la venta en fábrica y la venta a bordo.
En cuanto a las ventas
condicionales, aunque son definidas, se dejan vigentes las disposiciones de la
ley especial que las regulan y las que emanan de las autoridades crediticias.
El Proyecto trata también de
la permuta, aunque sólo para ordenar que las disposiciones relativas a la venta
serán aplicables cuando sean compatibles con la naturaleza de éstas.
Otro título del Proyecto es
dedicado a la comisión y al corretaje, a la agencia comercial y a la
representación de comercio. Estos
contratos son definidos en el Proyecto, en el cual aunque se consagran ciertos
derechos y obligaciones del comisionista y algunas disposiciones acerca de los
otros contratos, se dejan a las leyes especiales todo lo relativo a los mismos,
particularmente lo referente a las indemnizaciones a que puedan dar lugar su
terminación.
Otro título es dedicado a
las garantías y en él se estudia la Prenda Comercial estableciendo que ésta
podrá ser con o sin desapoderamiento. El
proyecto indica como constituye la prenda con desapoderamiento y regula la
guarda y conservación de los bienes dados en prenda, determinando el
procedimiento de ejecución.
Hasta que se dictó la ley 291 del 6 de mayo de 1919, en nuestra legislación se desconocía la prenda sin desapoderamiento, que es hoy el contrato de garantía más utilizado en el país, especialmente por la gran cantidad de operaciones que realiza el Banco Agrícola de la República Dominicana y los bancos comerciales amparados en la actualidad en las regulaciones de la prenda sin desapoderamiento, reglamentada en la ley de Fomento Agrícola No.6186 del 12 de febrero de 1963, cuyas disposiciones han sido vertidas al Proyecto.
2. EL DEPÓSITO COMERCIAL
Como es sabido, nuestro Código de Comercio vigente no contiene disposiciones relativas al depósito comercial en general ni esta carencia ha sido subsanada por leyes especiales y las relativas a él tienen carácter particular.
Debido a lo anterior, en
principio, en el contrato de que se trata se rige por las disposiciones del
derecho común, pero dado su carácter necesariamente especulativo, a lo menos
para una de las partes, cuando tiene un carácter comercial, la jurisprudencia,
la doctrina, los usos y la práctica, han tenido que ir llenando las lagunas de
la ley. Sin pretender derogar el derecho
común, sino antes también manteniéndolo como base, los autores del anteproyecto han plasmado en el mismo
algunas de las diversas soluciones foráneas, pero muy compatibles con nuestro
medio socio-económico, han dado al problema que plantea la correspondiente
figura jurídica.
En el sentido
indicado, se ha tratado de delimitar qué es un depósito comercial, cuáles son
los derechos y obligaciones de las partes involucradas en él y aún de los
terceros, así como sus efectos. No se
trata, propiamente hablando, de innovaciones, sino de la adopción legislativa
de disposiciones la más de las veces consagradas como se ha dicho, por la
doctrina, la jurisprudencia, los usos y la práctica. Con ello se sientan o consolidan las bases
de otras instituciones jurídicas que se apoyan en el depósito. Es particularmente importante en el estado
actual y hasta futuro de nuestro desarrollo económico, la adopción de una
disposición general, que es luego más ampliamente reglamentada, de acuerdo con
la cual “Salvo convención en contrario, el depositario de títulos, efectos de
comercio y documentos de créditos que produzcan intereses estará obligado a
realizar el cobro de éstos a su vencimiento, así como a efectuar los actos
necesarios para que los títulos, efectos y documentos conserven su valor con
arreglo a las leyes. La constitución del
depósito valdrá poder al depositario para efectuar los actos a que se refiere
el párrafo anterior, así como para expedir y firmar los documentos de
lugar” que si bien es cierto que agrava
las obligaciones del depositario, preserva los derechos del depositante, lo
cual es justo puesto que el primero persigue un lucro y, en principio lo
obtendrá.
Si bien es cierto que antes de la ley que consagró y reglamentó su establecimiento era posible el funcionamiento de almacenes generales de depósito que parece haberse originado en Alemania, no es menos cierto que el derecho común no presentaba las facilidades que deben darse a cierta suerte de operaciones, lo cual explica que, hasta donde sepamos no hubiera ninguna institución pública o privada que verdaderamente actuara como tal. A partir de ese momento, el papel correspondiente fue asumido por el Banco Agrícola.
Posteriormente, el 12 de
febrero de 1963, fue votada y puesta en vigor, la Ley de Fomento Agrícola la
cual en sus artículos 262 y siguientes reglamentó con mayores detalles, la existencia
de los Almacenes Generales de Depósito y las operaciones correspondientes, no
obstante lo cual, en la actualidad aparte del citado banco, solo existen dos o
tres de ellos, entre otras razones probablemente, debido al alcance un poco
limitado de las instituciones que podían actuar como tales. Como reverso de lo anterior, la ley citada en
último término fue poco explicativa en lo que se refiere a la organización de
los almacenes generales, a su alcance, control de las autoridades
administrativas sobre las mismas y a los recursos ante los tribunales en caso
de contestación.
Teniendo en cuenta lo
expuesto, los autores del anteproyecto han creído conveniente ampliar,
razonablemente, el ámbito del depósito propiamente dicho y de las cosas que pueden ser depositadas
(lo cual, piensan, debe tener un efecto estimulante sobre nuestra economía) y
han reglamentado más ampliamente que lo hace la ley vigente, la constitución y
transferencia de los títulos destinados a constituir en depósito las cosas de
que se trate, a su transmisión, a su dación en prenda y a la negociación de los
documentos correspondientes con algunas limitaciones.
Con los propósitos indicados
se consagra que: los almacenes generales
de depósitos tendrán por objeto recibir en depósito cosas materiales
exceptuando: el dinero nacional y
extranjero; aquellos cuyo depósito esté confiando por la ley a determinadas
personas públicas o privadas, las que sean productos de tráfico ilícito, las de
fácil descomposición o deterioro a menos que el almacén tenga los medios
adecuados para su conservación y las que por su naturaleza o estado de
empaques, produzcan o puedan producir derrames o emanaciones susceptibles a
causar daños a las demás cosas depositadas.
Podrán asimismo, vender y, en general negociar las cosas depositadas por
cuenta de sus propietarios, siempre que éstos lo hayan autorizado; realizar
préstamos en garantía de prenda sobre las cosas depositadas, ciñéndose a las
disposiciones de las leyes correspondientes; y expedir a los depositante los
documentos a que se hace referencia más adelante.
Se definen hasta donde es
posible y sin perjuicio del derecho común, los derechos y obligaciones del
depositario, del depositante, y de los terceros; se clasifican y reglamentan
sin perjuicio de disposiciones del Código y de otras leyes, las cuestiones
relativas a la transmisión de la propiedad de las cosas depositadas, al mandato
para su retiro del almacén y de su constitución en prenda y de los derechos y
títulos correspondientes, cuestiones todas que son insuficientemente tratadas
en la legislación vigente. El propósito
de los autores del anteproyecto es facilitar y ampliar el desarrollo de las
actividades industriales, comerciales, financieras y laborales del país. No se hacen explicaciones particulares,
porque los textos propuestos se explican por si mismos.
4. EL TRANSPORTE EN GENERAL
En la redacción de este Título se ha seguido básicamente los textos propuestos por la Comisión de Reforma del Código de Comercio francés. En él se consagran los lineamientos fijados por la jurisprudencia en materia de transporte. No hay innovación en esta materia.
Se precisa que el transporte
aéreo interno se regirá por las previsiones de la Ley de Aeronáutica Civil y
las del proyecto y que el aéreo internacional se encontrará sujeto a las
convenciones a se haya adherido la República, que de manera específica son la
de Varsovia y el Protocolo de La Haya.
El artículo 656 consagra el
principio de que el transportador pueda limitar su responsabilidad. Sin embargo, se imponen las restricciones
consagradas por la jurisprudencia. La
regla relativa a la falta internacional y a la falta grave del transportador y
de sus dependientes no sólo tiene carta de ciudadanía en nuestro derecho por
las soluciones de la jurisprudencia, sino que se encuentran vigentes, con
motivo del transporte aéreo internacional, por la Convención de Varsovia.
Se instituye bajo el
artículo 658 un régimen expedido para la preservación de la prueba del estado
de la cosa transportada en caso de discrepancia sobre la formación o la
ejecución del contrato de transporte o de algún acontecimiento sobrevenido en
su curso o en ocasión del mismo.
Se mantiene el principio de
que la recepción de la cosa transportada extingue toda acción por avería o por
pérdida parcial, pero se dispone que tal efecto sólo producirá si en los tres
días laborables subsiguiente no se ha notificado al transportador una protesta
motivada, la cual será válida desde que se formule por escrito.
Las aduanas del país, se
libera de tal protesta en los casos en que dicho organismo estatal deba
proceder a la verificación de ellas antes de su entrega al destinatario. En esa
previsión también se consagra la solución de la jurisprudencia.
5. EL CONTRATO DE SEGURO
El desarrollo de las empresas de seguros hizo necesaria la promulgación de la ley 126 de 1971, cuyas previsiones se encuentran orientadas, en su mayor partem a la organización de las sociedades de seguros, al régimen de los intermediarios y al organismo de fiscalización de los aseguradores. Esa ley sólo contiene escasas previsiones sobre el contrato de seguro.
El proyecto tiende a llenar
la laguna existente y adopta básicamente, el texto de la ley francesa de 1930,
sobre la materia hoy denominado Código del Seguro, sin menoscabar las escasas
previsiones ya contenidas en la ley 126, la cual continuará rigiendo, entre
otros, el régimen de las nulidades de
las pólizas de seguros que se ha mantenido sin modificación por considerarlo
más liberal para el asegurado que el contenido en las previsiones de la ley
francesa.
Se han introducido nuevos
textos relativos al seguro obligatorio de vehículos de motor y se adoptan así
previsiones de la ley francesa que complenmentan las de la (ley 4117 de 19 55).
Los innumerables casos en
los cuales quedan sin reparación las víctimas de accidentes de vehículos de
motor, llevaron a ponderar otras instituciones jurídicas que pudieran resolver
este problema.
Se examinaron las
posibilidades de adoptar el régimen del pago automático de una indemnización sin
que fuera necesario apreciar la falta del autor del hecho ni el comportamiento
de la víctima, y en particular, el Proyecto Tunc que estuvo en discusión en
Francia, pero hubo que descartar dicho régimen por as profundas modificaciones
que habría que introducir en nuestro derecho sobre responsabilidad civil y por
consideraciones de orden práctico, relativas a su aplicación. Se prefirió
la creación de un Fondo de Garantía, siguiendo los lineamientos
establecidos por la ley francesa, en razón de que se ha entendido que los
riesgos que crean los vehículos de motor deben ser compartidos por los
propietarios y poseedores de éstos y los aseguradores.
La administración y manejo
de dichos Fondos son puestos en manos de
la Cámara de Aseguradores, que es una institución privada sin fines de lucro
que agrupa a los aseguradores establecidos en el país y cuya solvencia moral
representa una garantía para el éxito de la institución y cuyas funciones,
atribuciones y demás mecanismos serán establecidos por una ley especial.
Por el Lic. Américo Moreta Castillo
Exposición
sobre
LIBRO CUARTO
El Libro Cuarto del Anteproyecto está
dedicado a los “títulos-valores” noción que modernamente y particularmente en
Iberoamérica ha venido a sustituir la de “efectos de comercio”, “títulos de
crédito” y “valores mobiliarios” que fueron las utilizadas en el Código de
Comercio Napoleónico de 1806 y la legislación francesa moderna, así como el
esfuerzo de codificación comercial que hizo una comisión de juristas
dominicanos en 1976.
En algunos aspectos de los
títulos-valores se ha seguido el Proyecto de Ley Uniforme de Títulos-Valores para América
Latina preparado por el Instituto de Integración para América Latina, órgano
del Banco Interamericano para el Desarrollo (BID), y en otros aspectos se ha
seguido la actual legislación dominicana, la francesa, siempre teniendo en
consideración los criterios de la jurisprudencia dominicana a través de las
decisiones de la Suprema Corte de Justicia.
Por razones de método algunos
títulos-valores han sido tratados en otras partes de este Anteproyecto como es
el caso de las acciones de las sociedades de comercio por acciones y las
obligaciones que determinadas personas morales de Derecho Comercial emiten, por
esa razón no figuran todos estos instrumentos en el libro que comentamos.
La presentación de los títulos-valores
se inicia con una parte general donde se comprenden las tres categorías
básicas: los títulos-valores nominativos, los títulos-valores a la orden, y los
títulos-valores al portador, a esta parte general, sigue una exposición de los
distintos títulos-valores a considerar.
Hemos derogado una mala práctica en
nuestro país consistente en transmitir los títulos valores nominativos a través
de simple endoso, cuando en buena técnica jurídica debe requerirse siempre la
declaración en la entidad emisora y la
anotación correspondiente en el libro registro.
Se presentan en este Anteproyecto las
reglas esenciales sobre el pagaré a la orden, uno de los títulos-valores más
utilizados y que en la actual legislación dominicana está previsto por
referencia a las disposiciones que se habían redactado originalmente para la
letra de cambio. El pagaré concluye con el estudio del pagaré al portador.
Debemos reconocer que por primera vez en nuestra legislación se le otorga al
pagaré a la orden el lugar preminente que ha debido ocupar.
La letra de cambio es recogida con
minuciosa previsión, no obstante cierto arcaísmo que se puede advertir en sus
disposiciones, pero se ha incluído porque todavía en muchos países del mundo y
excepcionalmente en nuestro país es aún utilizada.
Las reglas relativas al cheque han sido
tomadas básicamente de nuestra actual Ley de Cheques 2859 de 1951, sin embargo,
este texto ha sido modificado y
actualizado para una mejor y más fácil aplicación.
De este modo se ha previsto que el
librador pueda estampar en los cheques un facsímil de su firma en lugar de
ésta, mediante el uso de cualquier equipo acordado, validando así lo que ha
sido una práctica ya inveterada entre nosotros.
Siguiendo los juristas del 1976 se ha
previsto el vale como título- valor que ha tenido uso generalizado en nuestro
país en los sectores populares y por parte de los pequeños comerciantes,
quedando así establecido legislativamente un instrumento que aunque distinto,
guarda ciertas semejanzas con el pagaré a la orden.
Se prevé la tarjeta de crédito, dinero
plástico o futuro del dinero como se le ha llamado, medio que permite efectuar
consumos y transacciones comerciales o civiles con mucha agilidad. Gracias a la
tarjeta de crédito el préstamo bancario se ha dinamizado en nuestro país, nos
hemos abierto al gran comercio mundial y se ha mantenido el mercado dominicano
con compras y ventas constantes a través de ese importante título-valor.
LIBRO QUINTO Por
la Lic. Ana María Germán Urbáez LI
Exposición
sobre
1. LAS OPERACIONES DE CREDITO Y BANCARIAS (Libro V, Título I a II, arts.
1002 y s.)
En cuanto a las operaciones de crédito,
nuestros trabajos corresponden al préstamo comercial, la apertura de crédito,
la apertura de créditos especiales y operaciones similares; y la cuenta
corriente.
No hemos incluido en estos trabajos los
créditos a la producción pues consideramos que sus características y mecanismos
de aplicación, pueden ser adoptados por las partes mediante las otras
modalidades de crédito.
Respecto de las operaciones bancarias,
las reglas propuestas comprenden los depósitos bancarios en general, las cartas
de crédito, la emisión de obligaciones bancarias, los pagos y cobro, el
servicio de caja, los servicios de custodia y caja fuerte y el fideicomiso.
2.-
LOS PRESTAMOS Y OTRAS OPERACIONES DE CREDITO (Título I, arts. 1002 y s.)
2.1.- El préstamo comercial (Capítulo I, arts. 1002
y s.)
Se ha propuesto que el contrato de
préstamo se reputa comercial cuando es suministrado por comerciantes dedicados
a este negocio, o por instituciones bancarias o financieras que efectúen
operaciones de crédito, no obstante dicho préstamo sea otorgado a favor de
personas no comerciantes, para los cuales no tiene dicho carácter. Por aplicación de la teoría de lo accesorio, esta norma no excluye el carácter comercial
de los préstamos obtenidos por los comerciantes para las necesidades de su
comercio.
2.2.- La apertura de crédito (Capítulo II, arts.
1004 y s.)
En la apertura de crédito encontramos
una promesa de préstamo, puesto que el acreditante se compromete a entregar los
fondos al acreditado, según la demanda de este último en los límites de su
crédito abierto. Reviste varias
modalidades: A.- Por su objeto, puede
ser de dinero o de firma; B.- Por la
forma de disposición, puede ser simple, o en cuenta corriente o rotatoria; y
C.- Puede ser con o sin garantía.
2.3.- La apertura de créditos especiales y operaciones similares (Capítulo III, arts. 1014 y s.)
2.3.1- El descuento (Sección I, arts. 1014 a 1015)
El descuento consiste en la entrega de
una suma de dinero por parte del acreditante al acreditado, mediante la
transferencia como contraprestación de un crédito no vencido a cargo de un
tercero, deduciendo de dicha suma una cantidad por el pago anticipado.
2.3.2.- Los créditos documentarios
(Sección 2, arts. 1016 y s.)
Mediante esta modalidad de crédito, el
acreditante, a solicitud del acreditado, se compromete a entregar a un tercero
determinada suma de dinero, aceptando títulos valores cambiarios contra entrega
de diversos documentos que representan el precio de una prestación
comercial. La apertura de crédito
documentario puede ser revocable o irrevocable.
2.3.3.- Los anticipos (Sección 3, arts. 1027 y s.)
Respecto a los recursos que puede
obtener el acreditado mediante el anticipo, el acreditante sólo le concede
crédito por una parte del valor de los bienes dados en garantía prendaria.
El anticipo resulta más ventajoso que
el descuento, ya mencionado, y el reporto tratado en la siguiente sección. En el descuento el objeto es siempre un
crédito no vencido, y en el anticipo consiste en cualquier bien susceptible de
ser dado en garantía.
2.3.4.- El reporto (Sección 4, arts. 1030 y s.)
En virtud del contrato de reporto, el
reportador adquiere del reportado títulos valores, mediante el pago de un
precio con la obligación de transferirle los mismos u otros de idéntica
especie, contra un precio pactado que incluya una prima, comisión o interés,
según el caso.
Este nuevo producto facilita la
inversión en títulos, y hacerlos líquidos en caso de necesidad. El reporto recae sobre títulos fungibles.
Las normas propuestas establecen las
obligaciones del reportador y del reportado, así como lo relativo a la vigencia
de dicho contrato.
2.3.5.- El arrendamiento financiero
(Sección 5, arts. 1034 y s.)
El contrato de arrendamiento financiero
es aquel por el cual el arrendador adquiere a solicitud del arrendatario,
determinados bienes, que le entrega a
título de alquiler, mediante el pago de un renta, y con la opción para el
arrendatario, al término del pago pactado, de adquirir los bienes en su poder,
según sea estipulado en el contrato.
Este tipo de contrato comúnmente se le
denomina "leasing", en inglés, del verbo "to lease" que
significa tomar o dar en arrendamiento.
La legislación francesa lo ha denominado
contrato de "crédit-bail".
En las normas propuestas hemos adoptado
la denominación "arrendamiento financiero", y su redacción ha tenido
como base la Ley francesa No. 66-455 del 2 de julio de 1966. Existen varios tipos de arrendamiento, pero
hemos previsto uno genérico.
En ese sentido, se han establecido las
operaciones que pueden ser objeto de este contrato, las obligaciones del
arrendador y del arrendatario, la vigencia del contrato, entre otras
previsiones.
2.4. La cuenta corriente (Cápitulo IV, arts. 1043 y s.)
La cuenta corriente representa una gran
utilidad particularmente para el comercio, sus beneficios son muchos. De esa manera se explica el porqué se ha
conservado a través del tiempo y su uso sea cada vez más frecuente.
Los textos del anteproyecto definen la
cuenta corriente, su modalidades, sus efectos, los cierres de la misma, su
conclusión, entre otros.
3.- LAS OPERACIONES BANCARIAS (Título II, Capítulo
I, arts. 1054 y s.)
Las normas propuestas en este capítulo
se refieren a las operaciones exclusivas de los bancos y al secreto bancario
(arts. 1054 y 1055).
3.1.- Los
depósitos bancarios en general
(Capítulo II, arts. 1056 y s.)
Se ha procedido a definir el concepto
de depósito bancario (art. 1056); se mantienen las formas tradicionales de
retiro: a la vista, a plazo o previo aviso (art. 1058).
En cuanto a los depósitos bancarios a
nombre de dos o más personas proponemos que puedan ser entregados a cualquiera
de ellas, salvo pacto contrario (art. 1059).
3.2.1.- La cuenta de cheques (Sección I, arts. 1060 y s.)
Se define el contrato de cuenta de
cheques; se establece que al suscribirse dicho contrato el banco debe comprobar
la identidad del depositante y registrar la firma del titular de dicha cuenta.
Este último puede autorizar por escrito
a un tercero a girar cheques, debiendo depositar en el banco la referida
autorización, el cual debe registrar la firma del apoderado.
3.2.3.- Los depósitos a plazo (Sección 2, art. 1065)
Los depósitos de dinero a plazo
consignados en certificados de depósito o de otro modo, se reglamentan por las
normas concernientes a los depósitos a
la vista, no sujetos a cheques, en todo lo que no sea contrario a la existencia
del término.
3.2.4.- Los depósitos de ahorros (Sección 3, art. 1066)
Estos depósitos son a la vista y
devengan intereses. Se comprueban con
anotaciones en una libreta o por otro medio pactado y aprobado por la autoridad
reguladora.
3.3.- Las cartas de crédito (Capítulo III, arts. 1068 y s.)
Las normas propuestas contienen la definición de la carta de crédito,
los datos que debe contener la misma, entre otras previsiones. Se especifica que las cartas de crédito están
sometidas a las normas del Código de comercio relativas a los créditos
documentarios.
3.4.- La emisión de obligaciones (Capítulo IV, art. 1074)
Los bancos pueden emitir obligaciones en forma de bonos, cédulas
hipotecarias y otros instrumentos. Los
referidos títulos deben siempre ser autorizados por el órgano competente del
banco emisor y por la Junta Monetaria, previo dictamen del Superintendente de
Bancos y conformarse a las leyes que les
competen y a las disposiciones de la autoridad reguladora.
3.5.- Los pagos y cobros (Capítulo V, arts. 1075 y s.)
Considerando la dinámica con que se
desarrollan los negocios en el mundo moderno, las personas deben realizar
numerosos pagos para cumplir las obligaciones, particularmente contraídas a
plazo, o derivadas de la obtención de servicios corrientes e indispensables
para vivir en sociedad. De esa manera,
los bancos efectúan los pagos en la plaza de su domicilio o en otra distinta, mediante la entrega de
giros o cheques por cuenta de un cliente que previamente les abone su importe o
autorice que se le debite a la cuenta.
3.6.- El servicio de caja (Capítulo VI, art. 1077)
Entre los servicios que el banco puede
prestar a su clientela ocupan un lugar importante el llamado servicio de caja o
posibilidad para el cliente para atender los pagos relacionados con sus
actividades, como los de su nómina de empleados, de sus acreedores, etc.
3.7.- Los servicios de custodia y de caja fuerte
(Capítulo VII, arts. 1078 s.)
Mediante el contrato de servicios de custodia y de
caja fuerte, el banco se obliga a poner a disposición de un cliente dicha caja dotada
de especial seguridad para que éste la utilice guardando sus bienes, con el
compromiso de preservar la integridad de la caja, mediante el pago de un
alquiler. El banco responde de los daños
que sufran los clientes a causa de violencia o deterioro sufridos por las
cajas, o por la apertura indebida de las mismas.
3.8.- El fideicomiso (Capítulo VIII, arts. 1063 y s.)
El fideicomiso constituye una modalidad
en el derecho de propiedad que tiene su origen en el derecho anglosajón, el
trust, pero se ha introducido en algunos países latinoamericanos. El fideicomiso conlleva una atribución de
propiedad del fiduciario para que actuando como si fuera propietario, destine
los bienes o sus productos a la realización de un fin lícito, indicado por el
fideicomitente.
El concepto y el objeto del fideicomiso
están suficientemente definidos y enmarcados en los textos propuestos, así como
las previsiones del fiduciario, del fideicomitente, entre otras.
Se ha establecido que dichos textos no
derogan ni modifican las normas concernientes al régimen matrimonial y al
régimen sucesoral establecidos por el Código Civil, y su aplicación no puede
afectar dichos regímenes, especialmente en lo concerniente a la reserva
hereditaria y a los derechos de los esposos.
Por el Dr.
Angel Ramos Brusiloff
Exposición
sobre
LIBRO SEXTO
EL COMERCIO
MARITIMO
INTRODUCCION
Desde los primeros tiempos de la humanidad, el mar ha asumido un rol protagónico. Como medio de
desarrollo y explotación numerosas poblaciones se erigieron al lado de los
mares y de los ríos. Para los egipcios, fenicios, griegos, cartagineses y
romanos el mar fue su medio de comunicación. Numerosas conquistas e invasiones
se hicieron originalmente a través de embarcaciones de remo, de velas, etc. Los
españoles, los ingleses, los indígenas, los vikingos y los piratas entre otros,
protagonizaron numerosos hechos históricos.
El mar ha sido testigo y altamente perjudicado por las invasiones, guerras, luchas territoriales,
accidentes marítimos, derrames y contaminación.
Más del setenta por ciento de la superficie del globo
terráqueo se halla ocupada por mares y océanos. Por ello, el mar es un factor
esencial en el desarrollo y subsistencia de la humanidad.
A través del mar se efectúa
el mayor intercambio comercial de nuestros pueblos, por medio del cual navegan
todo tipo de naves graneleras, de combustible, de gas, cruceros, frigroríficas,
de carga, de guerra, científicos, etc., todas ellas parten y atracan en las
distintas terminales portuarias, atracaderos y marinas que existen en el mundo.
En la cadena del transporte
marítimo intervienen diversos actores: el suplidor, el transportista terrestre,
el embarcador, el estibador, el agente aduanal, el agente naviero, el armador,
la nave, la tripulación, el consignatario de la nave, el destinatario de la
carga, la autoridad portuaria, la autoridad aduanal, la administración
marítima, la marina de guerra, el puerto, los equipos, etc.
La aventura de mar está asumida por su uso, en una constante evolución y peligrosidad que amerita ser regulada creando las seguridades jurídicas correspondientes.
La República Dominicana adoptó el Código de Comercio Francés de
1807, tomando en consecuencia como modelo el Libro Segundo sobre el Comercio
Marítimo el cual era una reproducción de las Ordenanzas de Colbert de 1681,
naciendo en consecuencia anticuado, no obstante, numerosos países además del
nuestro como el español, el holandés, el argentino, el haitiano, el griego y el de italia entre otros,
nacieron bajo la influencia de dicho código.
La tendencia actual se caracteriza por la uniformidad
internacional, que busca estructurar y sistematizar las distintas instituciones
que regulan la materia mediante reglamentaciones internacionales sobre los
abordajes, las asistencias y salvamentos, los privilegios e hipotecas, el
embargo preventivo de naves, etc.
La idea sobre la cual se
basa este Título tiende a la integración del texto hacia las tendencias
internacionales. Aunque muchas de ellas no son totalmente satisfactorias, sin
embargo, han sido tomadas en cuenta para que una vez el país las ratifique se
encuentre con una normativa que permita su rápida adaptación.
En la medida que el Código
de Comercio acepte estas disposiciones, se irá extendiendo el orden público
sancionador hacia el ámbito internacional, sin renunciar a nuestra propia práctica
y costumbre. Su inclusión en dicho texto normativo hace del Derecho Marítimo
parte del derecho común. Dejarlo como una rama independiente contrarresta su
íntima y estrecho vínculo con el derecho comercial, ya que su quehacer diario
forma parte de las actividades comerciales y productivas.
El Derecho Marítimo a través
de los años se ha estabilizado enormemente, se ha ido unificando en diversos
países y sus concepciones jurídicas se han profundizado. Resulta pues necesario
aunar esfuerzos para legislar sobre otros aspectos que no se incluyen en éste
Título como lo son la Marina Mercante, la Administración Marítima, la
navegación fluvial e interior, pesca, lanchas deportivas y de recreo, así como
todo lo relativo al Derecho del Mar, Medio Ambiente y los aspectos portuarios,
entre otros.
La República Dominicana es
signataria del Convenio Internacional para la Unificación de ciertas reglas en
materia de conocimiento de embarque de Bruselas del 25 de agosto de 1924, de la
Convención de la Organización Marítima Internacional del 1953, sobre Armas
Nucleares, Tráfico Marítimo, Transporte Acuático Internacional, de Prevención
de Contaminación por Vertimento de desechos y otras materias, del de Seguridad
en la Vida Humana en el Mar, de Intervención en Alta Mar en casos de accidentes
que provocan contaminación por hidrocarburos, de Responsabilidad Civil,
Abordajes, sobre Límites Marítimos, Marpol 73/78, etc.
A pesar de ello, no hemos ratificado la de Embargo Preventivo de Naves, del Derecho del Mar, sobre Transporte Marítimo de Mercancías, Transporte Multimodal, Hipotecas y Privilegios Marítimos, etc.
A fin de elaborar un texto
uniforme y sin lesionar instituciones y proyectos de leyes existentes junto a éste trabajo se realizó
una recopilación de toda la normativa jurídica, resoluciones, convenios,
reglamentos, convenios internacionales, leyes, etc. que regulan el derecho
marítimo, portuario y del mar de la República Dominicana así como de los
anteproyectos sobre la Marina Mercante, del reglamento de Marpol, de los
acuerdos de Falt 65, entre otros, sin dejar de ponderar las disposiciones
actuales sobre la ley de Policías y Puertos, Aduanas, la Ley de Hipoteca Naval,
de la Autoridad Portuaria y sus reglamentos.
La idea que nos motivó en
éste proyecto, tiende a la integración de los objetivos y perspectivas
legislativas realizadas por la comunidad nacional e internacional que permita soluciones uniformes a todos los
sectores que participan del Comercio Marítimo.
Las fuentes esenciales que inspiran este proyecto se encuentran en el Código de Comercio Francés 1997-1998, Anteproyecto del Código de Comercio de 1976, Código de trabajo, Proyecto de Código Centroamericano de la Navegación (1995) y el Código de Comercio de Chile (1993). Además en el Convenio de Embargo Preventivo de Naves 1952 y 1999, en el Convenio de Privilegios e Hipotecas Marítimas 1993 y en el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías de 1978 así como en las sugerencias y recomendaciones del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo y la Asociación Dominicana de Derecho Marítimo, entre otros.
LA FORTUNA DE MAR Y LAS NAVES
Aplicable a todos los hechos y actos relativos a la navegación y el comercio marítimo la nave es definida como toda construcción a desplazarse por agua cualesquiera que sea su clase y dimensiones constituyendo por sí misma una universalidad de derechos.
La nave es considerada como un bien mueble sujeta a un régimen especial.
La definición de nave y su tratamiento normativo es objeto de innumerables controversias.
Con la definición indicada se evita formular una descripción descriptiva de la nave y evitar posibles conflictos con terceros que invoquen derechos de propiedad.
Un aspecto tomado en cuenta lo es la individualización de la nave, su matriculación y registro. La nave para su sometimiento como ente regulador de derechos depende de que sea utilizada para navegar y que esté matriculada o habilitada para ello. En cambio, se incluye al artefacto naval que aunque no está destinado a navegar auxilia o complementa las actividades propias de la navegación.
Las naves se individualizan por su nombre, puerto de matrícula, tonelaje, etc. Estas informaciones deben estar indicadas en el certificado de matrícula.
Una nave pudiere no estar apta para navegar pero puede ser utilizada como auxiliar de la navegación. Se descarta aquella sobre la cual hay puentes flotantes, plantas eléctricas. etc. amarradas y fondeadas con la costa, ya que no son auxiliares de la navegación.
Respecto a la construcción de las naves y la constitución de derechos sobre ellas, el proyecto los contempla por escrito. La acción correspondiente por reparaciones mayores o vicios ocultos prescribe a los dos años desde el momento en que se reciba la nave o su reparación.
LA PROPIEDAD Y COPROPIEDAD DE LA NAVE
El constructor de la nave se reputa propietario de la misma salvo convención en contrario debidamente registrada. Se prohibe la separación de partes de propiedad pero se permite la constitución en copropiedad.
Se simplifica los actos de ventas y constitución de derechos reales sobre las naves al permitir hacerlo por acto bajo firma privada y no sólo como acto auténtico como se admite hasta la fecha, lo que simplifica la operación y disminuye los costos.
Es admitida la copropiedad naval y la nave es considerada dividida en cien partes de propiedad y cada propietario dispone de un voto por cada una de sus partes de propiedad contribuyendo en la proporción correspondiente en la explotación de la nave.
Las decisiones de los copropietarios relativos a la gestión y a la explotación de la nave se deja a la mayoría de votos de todos los copropietarios. En cambio para la enajenación, hipoteca y gravamen de la nave se requiere las ¾ partes de votos de todos los copropietarios.
LA EMPRESA MARÍTIMA
Se establece que la empresa marítima tiene por objeto la explotación de una o más naves y su titular es el armador. Se entiende por armador el que explota una nave sea propietario o no, de esa manera se elimina para los terceros la dificultad de probar quien es el propietario de la nave y se dirige al transportista tangible.
El armador debe designar a su agente o representante en el registro correspondiente, según el caso, por ante las Autoridades del Banco Central conforme la ley 173 y/o por ante la Autoridad Marítima o conforme indiquen las disposiciones legales vigentes mientras no exista la Autoridad Marítima.
Este capítulo contiene las obligaciones del capitán y demás miembros de la tripulación, y en varios artículos se consagran estipulaciones relativas al libro diario de la navegación.
El capitán es en definitiva la persona que tiene a su cargo la dirección y gobierno de la nave, así como el orden y la seguridad de la misma. Algunas excepciones se observarán según el tipo de explotación de la nave.
En la sección relativa a los agentes y consignatarios de las naves se hacen dos distinciones. Una la del agente o representante del armador debidamente registrado o inscrito como tal, que actúa en nombre de éste como mandatario del mismo. Y el otro, la del consignatario puro y simple, inscrito por ante la autoridad marítima que actúa por cuenta del armador en todos los actos o gestiones relativas a la admisión de la nave, salida y atención debidas. De esta manera se distinguen las dos principales doctrinas y jurisprudencias que sobre el agente y consignatario de naves han prevalecido en la República Dominicana.
Como consignatario de nave éste no es responsable de los hechos del armador pero sí lo es sobre sus hechos personales, tal y como se ha consagrado en la mayoría de los países con tradición marítimas.
Otras acepciones incluidas lo son los de los agentes de estiba y desestiba, el práctico de puerto y los remolcadores.
LAS SEGURIDADES REALES SOBRE LAS NAVES
En éste título se establecen los créditos marítimos que gozan de preferencia sobre los demás, acorde a la práctica internacional. Sin embargo, se promueve una novedad que es incluir en esta lista la responsabilidad no sólo extracontractual sino toda aquellas que cause un daño a las cosas y a las personas.
A fin de dar mayor seguridad al crédito privilegiado se admite que estos siguen a la nave que los originó, no obstante cambio de propiedad, matrícula o pabellón. De esta manera se sigue la práctica internacional, donde sólo se admite perseguir la nave que ocasionó el daño y en otras naves, cuando son propiedad de la nave causante del daño, que es lo que la doctrina inglesa le ha llamado la nave hermana.
Dicho capítulo contiene disposiciones relativas al momento en que se considera que la acción empieza a correr y en que momento se extingue.
LAS HIPOTECAS
En este capítulo se procura eliminar las deficiencias del texto legislativo vigente. De esa manera se incluyen aspectos relativos a las condiciones de forma que debe contener la hipoteca y la manera en que estas deben ser inscritas, toman rango y son oponibles a terceros. A fin de evitar la contradicción de la ley de hipoteca naval se establece que su ejecución procede conforme al procedimiento del embargo ejecutivo.
EL CREDITO MARITIMO
Aunque en definitiva y así se establece en este capítulo, se permite al acreedor perseguir los bienes de su deudor se ha establecido una lista de los créditos marítimos reconocidos por la práctica internacional y recogida en los convenios internacionales sobre la materia, lo que permite al país mantener una uniformidad de criterio, al juez conocer dichos créditos marítimos y evaluar la urgencia o no de ordenar embargos sobre naves con otros créditos del derecho común.
EL EMBARGO CONSERVATORIO DE NAVES
De manera general se ha incorporado la práctica usualmente utilizada por el artículo 48 de la ley 834 del 1978 del Código de Procedimiento Civil. Se incluye el mecanismo procesal del embargo provisional de naves y su levantamiento.
EL EMBARGO EJECUTIVO
En este texto se recogen las principales reformas del texto francés y se incluyen algunos aspectos procesales que en la práctica dificultaban su realización y resultado definitivo. Se elimina de una vez por todas las disposiciones del 1807 aplicables a naves de velas y se establecen mecanismos acordes a nuestra realidad.
Aspectos tomados en cuenta se refieren a la forma y en las manos de quien debe notificarse, a la perención del mandamiento de pago, sobre las condiciones de la venta, las demandas en distracción, la distribución del precio, etc.
LOS CONTRATOS DE EXPLOTACIÓN DE LAS NAVES
La actividad comercial por mar ha conllevado a diversos convenios para la explotación de las naves. Numerosos quehaceres han permitido su aprovechamiento en el transporte de cosas, de personas, etc.
En este título enumeramos los principales contratos como lo son el fletamento, que se refiere no tan sólo al use y disfrute de la nave sino a su navegación, el transporte de cosas de un lugar a otro mediante el pago de un precio y el transporte de pasajeros y sus equipajes, que es el traslado hasta el destino convenido proporcionándoles cuidados a su persona, así como alimentos y alojamiento adecuados cuando corresponda.
El contrato de fletamento denomina como póliza al documento por medio del cual una persona llamada fletante se obliga a poner una nave a disposición de otra denominada fletador, quien se compromete a pagar un precio.
Los contratos de fletamento regulados por este Título lo son el de tiempo, por viaje y a casco desnudo.
Se incluyen disposiciones sobre la sobrestadía, el trasbordo, la carga sobre cubierta, el privilegio del fletante respecto al pago del flete y las obligaciones del armador. Además se establece todo lo relativo al plazo y caducidades que estas reclamaciones dan lugar.
También son tratados aspectos relativos a la gestión náutica y comercial de la nave, los espacios a utilizar según el contrato, las obligaciones del fletante y del fletador, del capitán y el período en que el transportista o armador tiene en su poder el control de la cosa.
En lo que concierne al transporte de cosas se refiere a todo tipo de mercancías y animales, formalizado ordinariamente mediante un conocimiento de embarque.
La responsabilidad del armador en este contrato resulta desde que este tiene en su poder la cosa hasta su descarga o durante el período que efectivamente estén bajo su custodia.
Este Título además contiene la definición del conocimiento de embarque y las indicaciones que deben contener las cosas embarcadas.
Respecto al contrato de pasajeros se establece que las obligaciones y responsabilidades de las partes constan en el boleto de viaje así como las obligaciones del armador y su capitán, de la tripulación y los pasajeros. También se contemplan disposiciones relativas al equipaje, los cruceros y las ventas marítimas.
ACONTECIMIENTOS DEL MAR
Este título se refiere a los riesgos en el mar. Nos referimos al abordaje, a las averías, a la asistencia y al rescate de embarcaciones y pasajeros.
EL ABORDAJE
El abordaje ha sido un tema de gran discusión en el ámbito marítimo aunque no lo suficientemente estudiado.
El abordaje es la colisión de una nave con otra u otras o con cualquier otra cosa.
La doctrina internacional lo trata como un hecho ilícito o cuasidelito imputable a la conducta humana. Para haber abordaje se requiere de varios elementos: el choque material, entre dos o más naves, que se origine en un hecho culposo del implicado, es decir, por su culpa o negligencia y que sea entre naves no ligadas contractualmente.
Los abordajes son tratados según sean fortuitos o causados por fuerza mayor, por negligencia o imprudencia y los dudosos. A tales fines se establecen las distintas responsabilidades. Además se incluye una parte relativa a la arribada forzosa.
LA ASISTENCIA
La operación de asistencia es definida como toda actividad emprendida para ayudar a toda nave en peligro, se incluyen los contratos que se celebran al efecto y todo lo atinente a las remuneraciones.
El salvamento como es conocido por algunas legislaciones es tan antiguo como la navegación misma.
Lo relativo a las remuneraciones se encuentran regulados a varias condicionantes. El peligro es lo que tipifica el salvamento o la asistencia.
La oposición del socorro o auxilio por parte del auxiliado debe ser expresa e inequívoca y manifestada al inicio de las operaciones.
El resultado útil es otra característica de la asistencia y se instrumenta en principio bajo la fórmula “no cure, no pay”.
LAS AVERIAS
Avería es todo daño que sufra la nave y los bienes transportadas. Pueden ser simples o particulares y comunes o gruesas.
La avería simple debe ser extraordinaria y sufrida por la nave o los efectos cargados en forma conjunta o separada, perjudicando patrimonialmente a sus titulares.
Las gruesas son los sacrificios hechos y los gastos extraordinarios e imprevistos efectuados o contraídos intencional y razonablemente con el objeto de preservar un salvamento común y apremiantes de los intereses apremiantes en la expedición marítima. Debe afectar a toda la comunidad, ser realizada de manera razonable y voluntaria, existir el peligro amenazante para toda la comunidad y el resultado útil, aunque esta última alternativa “la seguridad común” justifica la avería gruesa cuando el peligro aunque no inminente sea potencial.
Raras veces hemos observado el sacrificio de mercancías para la salvación de la navegación, generalmente se declaran por posibles daños a la nave y por los gastos extraordinarios originados en esa misma situación. Sin embargo, se mencionan ejemplos de capitanes que valiéndose de este procedimiento simulan el hecho legítimo como fortuito y este como intencionado.
El texto recoge todo lo relativo al procedimiento de la prueba y de la liquidación.
EL CONTRATO DE TRANSPORTE COMBINADO Y MULTIMODAL
Por vez primera se pretende insertar en nuestra legislación principios generales relativos al transporte combinado y multimodal. Aunque la suerte del Convenio internacional que se refiere a este tipo de transporte no ha sido exitoso, la práctica constante de este tipo de transporte por parte de la comunidad internacional nos obligan a incluir este título en el presente proyecto.
Se define el transporte combinado y multimodal así como el operador de transporte multimodal.
El documento de transporte multimodal hace prueba del contrato y acredita que el operador ha tomado las mercancías bajo su custodia. Se insertan algunas disposiciones atinentes a la responsabilidad de las partes.
LOS SEGUROS MARÍTIMOS
Algunas doctrinas lo distinguen como “seguros de transporte” pero por su acepción tradicional la mantenemos como seguro marítimo.
El seguro marítimo es el contrato de seguro que tiene como objeto cubrir los riesgos relativos a las operaciones marítimas. Incluirlo en este proyecto de manera especial permite regularlo con las características que les son propias.
Todo interés legítimo incluyendo el beneficio esperado puede ser asegurado y se establecen las reglas comunes a los diversos seguros marítimos y a la concertación del contrato.
Se incluyen disposiciones concernientes a la nulidad o no del contrato, a su resiliación y al fraude.
Además se establecen las obligaciones del asegurador y del asegurado, los riesgos cubiertos y las responsabilidades, el pago de las indemnizaciones y los plazos de las acciones derivadas del contrato de seguro.
Se incluyen disposiciones particulares a las distintas clases de seguro, sobre el casco de la nave, las cosas transportadas y el seguro de responsabilidad.
Exposición
sobre LIBRO SEPTIMO Por la Lic. Ana María Germán Urbáez LI
EL PROCEDIMIENTO
COMERCIAL (arts. 1444 y s.)
Se
indican las reglas correspondientes a los asuntos sujetos al procedimiento
comercial y la forma de proceder en esta materia.
1. Asuntos sometidos al Procedimiento
Comercial
(art. 1444 y s.)
De
conformidad con los trabajos que hemos realizado, el art. 1444 prevé las
atribuciones exclusivas del juzgado de primera instancia y del juzgado de paz,
dentro de los límites consagrados en el Código de Procedimiento Civil.
La Ley
50-87, del 4 de julio de 1987, crea las cámaras de comercio y producción. En ese sentido, mediante el art. 1445
facultamos a dichas cámaras para reglamentar, y organizar los procedimientos de
arbitraje de los diferendos que conciernan a los comerciantes.
2. La forma de
proceder en materia comercial (arts. 1446 y s.)
Se ha
contemplado que los asuntos en materia comercial sean conocidos de conformidad
con las normas comunes del Procedimiento Civil, salvo en lo concerniente: a) La
demanda introductiva de instancia; b) El término de la citación; y c) No se
requiere la notificación previa de la constitución de abogado.
Exposición
sobre LIBRO OCTAVO Por la Dra. Ana Rosa Bergés Dreyfous LI
REORDENAMIENTO
Y LIQUIDACIÓN JUDICIALES DE LAS EMPRESAS
INTRODUCCION
Frente a la debilidad de un deudor, la ley pone a disposición de los acreedores diversos medios para cobrarse. La acción pauliana, la acción oblícua o igualmente el cobro compulsivo en base a un título ejecutorio, sin embargo, ante el desplome total del deudor, el legislador ha debido organizar un sistema especial a saber, los procedimientos colectivos.
En la Roma antigua los procedimientos colectivos tenían un carácter penal. El deudor estaba sometido a sus acreedores en cuerpo y bienes pudiendo incluso caer en estado de esclavitud e incluso el acreedor tenía el derecho de vida o muerte sobre la persona del deudor. Con el tiempo este sistema bárbaro hasta que cambio la ejecución sobre la persona pasó a convertirse en una ejecución sobre los bienes. Sin embargo, aún cuando se suprimió la pena de muerte, el carácter penalizado de los procedimientos colectivos se mantuvo y el deudor puede ser condenado incluso a penas aflictivas o infamante. En Francia a fines del siglo pasado, la ley del 4 de marzo de 1889, da inicio a la despenalización de los procedimientos colectivos, al distinguir entre el deudor desafortunado de buena fe y el deudor deshonesto, permitiendo que el primero se beneficie de la liquidación judicial y al segundo que se le aplique la quiebra, sin embargo, en ambos casos la empresa desaparece.
La mayor crítica que puede hacerse a éste sistema es que fundamentalmente está centrado en la persona del deudor en lugar de enfocarse en la empresa que dirige; lo que conduce, en la mayoría de los casos a la desaparición de empresas que hubieran podido rescatarse.
La reforma introducida en Francia entre 1985 y 1999 reposan en tres ideas esenciales: refuerzo y restitución de los derechos de co acreedores, moralización de los planes de cesión y simplificación y prontitud del procedimiento.
En el anteproyecto que se ha elaborado en el seno de la comisión se ha tenido muy en cuenta dicha reforma, con las adaptaciones pertinentes a las realidades de nuestro país.
1.-
Comprobación de la cesación de pagos
Cuando un comerciante
comprueba que el está en la imposibilidad de
hacer frente al pasivo exigible con su activo disponible, debe
declararlo dentro de los 15 días, por ante la Secretaría del Juzgado de Primera
Instancia de su domicilio en
atribuciones comerciales.
2.- Apertura
del Procedimiento
El tribunal estatuirá sobre la apertura del procedimiento después de haber sido llamado y oído en cámara de consejo al deudor, así como a cualquier persona cuya audición le parezca útil.
El Tribunal debe determinar
la apertura del período de observación y proceder a la designación del juez
comisario, del administrador y del representante de los acreedores. Los
trabajadores deben por su parte elegir su representante y comunicarlo al juez
comisario mediante voto secreto y mayoría simple.
El período de observación
tendrá una duración de seis meses renovables.
La actividad de la empresa continúa durante el período de observación,
bajo la dirección del administrador designado.
El administrador con la ayuda del deudor deberá elaborar un informe, el
inventario y el balance general de la empresa y debe proponer un plan de
reordenamiento o la liquidación judicial.
El juez comisario es el
encargado de velar por el desarrollo rápido del proceso y debe resolver
mediante ordenanzas las solicitudes, demandas y requerimientos que se le
formulen, organiza y supervisa la elección del representante de los
trabajadores y designa de uno a cinco supervisores de entre los acreedores.
El administrador es un
mandatario de la justicia designado por el juez comisario quien le fija su
misión. Debe supervisar las operaciones
de gestión aún cuando el jefe de la empresa conserva el poder de decisión.
Eventualmente puede asumir la administración de la empresa.
El representante de los
acreedores es igualmente un mandatario de la justicia designado por el juez
comisario, actúa en nombre e interés de los acreedores. Por ante él es que deben los acreedores
declarar sus acreencias nacidas antes de la sentencia de apertura.
Los supervisores tienen la
misión de asistir de al representante de los acreedores y colaborar con el juez
comisario en sus funciones de vigilancia.
3.- Publicidad
de la Sentencia
En la puerta del tribunal de
comercio se debe afichar un aviso relativo a la sentencia de apertura así como,
señalando los nombres del juez comisario,
del representante de los acreedores y del administrador, indicando la extensión
de los poderes acordados al administrador.
Dentro de los quince días de
la fecha de la sentencia se hará una publicación en un periódico de amplia
circulación nacional, relativo a los aspectos que aficharon en la puerta del
tribunal.
4.- Las
Soluciones del Procedimiento
a)
Plan de reordenamiento
El administrador establecerá
un proyecto de plan de reordenamiento en el cual determinará cuáles son las
perspectivas de reordenamiento de la empresa en función de las posibilidades y
modalidades de la actividad, el estado del mercado y los medios financieros
disponibles. Debe igualmente definir las modalidades de los acuerdos de pago
del pasivo y las garantías eventuales que el jefe de la empresa debe suscribir
para asegurar su ejecución.
Teniendo en cuenta este
proyecto de plan, el tribunal estatuirá soberanamente decretando un plan de
reordenamiento o bien pronunciando la liquidación judicial.
La sentencia que decreta el
plan de reordenamiento opta por una de estas soluciones: la continuación de la empresa o la cesión
total o parcial de la misma;
b)
Plan de continuación de la
empresa
Prevé los plazos de pago a
los acreedores o de las remisiones de deudas, lo cual supone que previamente el
administrador ha negociado acuerdos de pagos con los acreedores.
La sentencia decretando el
plan y fijando la duración que no puede exceder 10 años.
En caso de inejecución del
plan, el tribunal, de oficio o a requerimiento de un acreedor, puede pronunciar
la resolución del plan y la apertura de un procedimiento de liquidación .
c)
Plan Cesión
Desde la apertura del
procedimiento, los terceros son admitidos para que presenten ofertas tendentes
al mantenimiento de la actividad de la empresa, dichas ofertas deben ser
depositadas por el administrador en la secretaría del tribunal, ante tales
ofertas, el tribunal puede ordenar la cesión de la empresa a fin de asegurar el
mantenimiento de la actividad susceptible de explotación autónoma, del empleo y
para la depuración del pasivo.
d)
El supervisor para la
ejecución del plan
La sentencia que decreta el
plan de reordenamiento nombra un supervisor para la ejecución del plan cuya
misión es velar por la ejecución del plan debiendo rendir cuentas tanto al juez comisario como al
ministerio público de la falta de ejecución del plan.
II.- LA LIQUIDACIÓN JUDICIAL.
1.
La sentencia de apertura
La liquidación judicial
puede ser pronunciada sea:
- inmediatamente sin período de
observación, respecto de toda empresa en estado de cesación de pagos o cuya
actividad ha cesado o el reordenamiento es manifiestamente imposible.
- al término del período de observación.
- en caso de inejecución del plan.
La sentencia que abre el procedimiento de liquidación
judicial deber designar los siguientes cargos: Un juez comisario que tiene por
misión velar por el desarrollo del procedimiento, un liquidador, un
representante de los acreedores y uno o varios supervisores.
2.
Papel del liquidador
El liquidador procede a las operaciones de liquidación y al
mismo tiempo verifica las acuencias y establece el orden de los acreedores.
3.
Las operaciones de
liquidación
Entre las operaciones de liquidación cabe señalar la realización del activo. El liquidador puede bajo el control y autorizado por el juez comisario realizar las siguientes operaciones:
- vender amigablemente o en pública subasta los inmueble del deudor;
- ceder las unidades de producción compuestas total o parcialmente por el activo mobiliario o inmobiliario;
- comprometerse y transar todas las contestaciones que involucren colectivamente a los acreedores;
- retirar al pagar la deuda los bienes constituidos en prenda.
Para
la depuración del pasivo, el producto de la liquidación se reparte entre los
diferentes acreedores, teniendo en cuenta el orden que debe ser respetado en
casos de acreencias privilegiadas.
Cuando
el liquidador no ha iniciado la liquidación de los bienes gravados de un
privilegio dentro de los tres meses de la sentencia que abre o pronuncia la
liquidación judicial, los acreedores que se mencionan más adelante recobran
su derecho de persecución individual:
-
acreedores titulares de un privilegio especial;
-
acreedores titulares de una prenda;
-
acreedores titulares de una hipoteca
-
El fisco por sus créditos privilegiados.
La
clausura de las operaciones de liquidación puede ser pronunciada en cualquier
momento cuando no queda pasivo exigible, si el liquidador dispone de sumas
suficientes para desinteresar a los
acreedores o en caso de insuficiencia de activos.
4.
La sentencia de apertura
suspende o prohibe las acciones y
procedimiento judiciales
La sentencia de apertura suspende o prohibe toda acción en justicia de parte de los acreedores cuyos créditos se hayan originado antes de la sentencia de apertura de la liquidación judicial tendente a:
-
condenación del deudor al pago de una suma de dinero;
-
a la resolución de un contrato por falta de pago.
La sentencia igualmente
detiene o prohibe toda vía de ejecución de parte de los acreedores tanto
mobiliaria como inmobiliaria.
5. Situación de los acreedores cuyo título es anterior a la sentencia de
apertura de reordenamiento o liquidación judicial
En este caso se disponen las
siguientes medidas:
a)
Declaración de los créditos
Todos los acreedores cuya acreencia tenga un origen anterior a la sentencia de apertura, a
excepción de los salarios, deben dirigir una declaración de sus acreencias al
representante de los acreedores. Dicha
declaración debe ser hecha por correo certificado con acuse de recibo,
precisando las características de la acreencia, la fecha y monto de la factura
y la naturaleza de la prestación. A esta
declaración deben anexarse todos los documentos que justifiquen la acreencia.
La declaración de acreencias
debe realizarse dentro de un plazo de dos meses contados a partir de la
publicación en un periódico de circulación nacional de la sentencia de
apertura. El acreedor que no formule su
declaración dentro del plazo cae en una caducidad, pero la misma puede ser
levantada si se solicita dentro del año de la decisión de apertura. Esta solicitud debe ser formulada mediante
instancia dirigida al juez comisario.
b)
Verificación de los créditos
La verificación de los
créditos se realiza en presencia del deudor y del administrador. El tribunal fija un plazo que no puede ser
inferior a seis meses y a la expiración del cual, el representante de los
acreedores debe haber elaborado la lista de las acreencias declaradas con las
propuestas de admisión de rechazo o de reenvío por ante el tribunal competente.
La lista de acreencias se
transmite al juez comisario quien deberá decidir sobre la admisión o no de las
acreencias, comprobar que hay una instancia en curso a que la disputa no es de
su competencia.
El
estado de las acreencias se deposita en la secretaría del tribunal.
El
recurso contra las decisiones del juez comisario que dictamina el estado de las
acreencias, son de la competencia de la corte de apelación.
6.
Situación de los acreedores
cuyo título
es posterior a
la sentencia
El
administrador puede exigir la ejecución de los contratos en curso, a reservas
de proveer la prestación prometida al co contratante del deudor.
Cuando
la prestación consiste en el pago de una suma de dinero éste debe hacerse al
contado.
El
contrato se resalía de pleno derecho después de una puesta en mora dirigida al
administrador, sin no ha habido respuesta después de un mes.
El
juez comisario puede antes de la expiración de ese plazo otorgar al
administrador un plazo más corto o acordarle una prórroga.
En
caso de liquidación esas acreencias son pagadas con prioridad a las otras
acreencias provistas o no de privilegios
o garantías con excepción de las acreencias surgidas con motivo del contrato de
trabajo.
7.
Situación de los
trabajadores
Los
trabajadores son acreedores privilegiados en virtud del código de trabajo.
Este
privilegio recae sobre las sumas debidas en virtud del contrato (salario) y de
su ruptura (prestaciones laborales).
III.- EL RÉGIMEN SIMPLIFICADO
Beneficia a las personas físicas o morales que emplean menos
de cincuenta trabajadores y cuyo capital sea inferior al monto fijado por la
autoridad reguladora.
La sentencia de apertura designa un juez-comisario y un
mandatario de la justicia encargado de representar a los acreedores.
El período de observación se limita a cuatro meses renovable
sólo una vez.
Durante el período de observación la actividad es continuada
por el deudor salvo si el tribunal estima necesario designar una administrador.
El deudor o el administrador establecen un plan de
reordenamiento que depositan en la secretaría del tribunal de comercio.
La reforma del 10 de junio de 1994 ha previsto en Francia la
posibilidad de abrir un procedimiento de liquidación judicial sin período de
observación cuando el reordenamiento es manifiestamente imposible o que la
empresa a cesado su actividad, solución que se acoge igualmente en el
anteproyecto.
IV.- LAS SANCIONES A LOS DIRIGENTES DE LA EMPRESA
El objeto de estas sanciones no es alcanzar al administrador
o gerente de la empresa o al deudor persona física en su patrimonio sino en su
capacidad. Por sus faltas y el irrespeto a las disposiciones legales o
reglamentarias que demuestran que se trata de un mal dirigente.
En esa virtud debe ser separado del círculo de los negocios
ya que es indigno de ocupar esas funciones.
Por otra parte sería injusto descartar de la vida de los negocios a un
empresario que haya actuado irreprochablemente pero que no obstante su empresa
ha fracasado. La empresa puede
desaparecer sin que su dirigente sea borrado de la escena comercial.
V. LA QUIEBRA PERSONAL
Sólo las personas físicas pueden ser pasibles de esta sanción.
En primer lugar, la quiebra personal puede ser pronunciada
contra las personas físicas que ejerzan la profesión de comerciantes, por lo
que los asociados que sean comerciantes, están expuestos a dicha sanción.
En segundo lugar, las personas físicas o representantes de
personas morales gerentes o administradores de derecho o de hecho pueden ser
pasibles igualmente de dicha sanción.
Finalmente, pueden también ser condenadas las personas
físicas, representantes permanentes de personas morales, gerentes o
administradores de una persona moral que realicen una actividad económica.
Dicha sanción se aplica a quienes hayan realizado una de las
siguientes acciones:
1. Si ha ejercido una actividad
comercial o una función de dirección o administración de una persona moral en
contra de una prohibición legal.
2. tiene la intención de evitar
o retardar la apertura del procedimiento de un reordenamiento o de liquidación
judicial, ha hecho compra para revender a un precio más alto o ha empleado
medios ruinosos para procurarse fondos.
3. Ha suscrito por cuenta de
otro sin contrapartida compromisos considerados muy importantes en el momento
de su conclusión, hechos respecto de
la empresa o de la persona moral.
4. Ha pagado o hecho pagar,
después de la cesación de pagos y con conocimiento de causa de esta a un
acreedor en detrimento de los otros acreedores.
Un pago de esa naturaleza viola gravemente el principio fundamental de los procedimientos
colectivos;
5. Ha omitido de hacer en el
plazo de quince días la declaración del
estado de cesación de pagos.
El tribunal puede pronunciar la quiebra
personal de cualquier comerciante que:
1) Ha continuado abusivamente
una explotación deficitaria que sólo podía conducir a la cesación de pagos.
2) Ha omitido llevar una
contabilidad conforme a las disposiciones legales o ha hecho desaparecer en
todo o en parte documentos contables.
3) Ha disimulado en todo o en parte
el activo o ha aumentado fraudulentamente el pasivo.
1.
Efectos de la Sanción de la
Quiebra Personal
a)
Respecto del Quebrado
El quebrado queda interdicto de
dirigir, administrar o controlar, directa o indirectamente cualquier empresa
comercial y toda persona moral que realice una actividad económica.
La quiebra personal conlleva la
privación de ciertos derechos cívicos y políticos. El quebrado no puede ejercer una función
pública electiva ni administrativa, ni ejercer un oficio ministerial, agente de
cambio ni abogado.
b)
Respecto de los Acreedores
El quebrado no puede beneficiarse del
efecto extintivo de una sentencia de clausura por insuficiencia de activo. El continúa obligado por el pasivo y los
acreedores, por excepción, recobran su derecho de persecución individual. Los acreedores tienen por tanto interés,
cuando su deudor es una persona moral, que
su representante sea condenado a la quiebra personal.
El tribunal fija la duración de la
quiebra personal que no puede ser inferior a cinco año. Las incapacidades e inhabilitaciones y la incapacidad de ejercer una función
pública electiva cesan de pleno derecho en el término fijado sin que sea
necesario pronunciarlo por sentencia.
2.
Prohibición de Dirigir,
Administrar o Controlar
una Empresa Comercial
Se prevé dos tipos de interdicción:
Interdicción como sanción accesoria a la quiebra personal y la interdicción
como sanción personal, pronunciada en sustitución de la quiebra personal. El tribunal puede pronunciar en lugar de la
quiebra personal la prohibición de dirigir, administrar o controlar directa o
indirectamente una empresa comercial. La
interdicción implica asimismo, la incapacidad para ejercer una función pública
y la sanción no puede ser pronunciada por una duración menor de cinco años.
VI.- SANCIONES PENALES
La Bancarrota
Se establece como condición previa a la
bancarrota la apertura de un procedimiento de reordenamiento o de liquidación
judicial. Sólo se mantiene un delito de
bancarrota sin distinguir entre la bancarrota simple y la bancarrota
fraudulenta. Desde la apertura del
procedimiento de reordenamiento judicial se permite iniciar las persecuciones
por bancarrota.
La ley no prevé sanción para la
tentativa, por lo cual la misma no es castigada.
Los hechos que constituyen el delito de
bancarrota son:
1. Tener la intención de evitar
o retardar la apertura del procedimiento de reordenamiento judicial, haber
hecho compras para revender a sobreprecio o emplear los medios ruinosos para
procurarse fondos. La mala fe del agente se exige. El autor debe haber cometido dichos hechos a
sabiendas de su estado de cesación de pagos.
2. Haber ocultado
fraudulentamente el activo del deudor.
3. Haber aumentado
fraudulentamente el pasivo del deudor.
4. Haber llevado una
contabilidad ficticia o haber hecho desaparecer documentos contables de la
empresa o de la persona moral o haberse abstenido de llevar contabilidad cuando
es obligatorio por ley.
5. Haber llevado una
contabilidad manifiestamente incompleta o irregular respecto de las disposiciones
legales.
Las
personas castigables son: Los comerciantes, toda persona que directa o
indirectamente, de derecho o de hecho ha
dirigido o liquidado una persona moral de derecho privado que ejercen una
actividad económica sean dirigentes sociales, el liquidador, y toda persona
física, representantes permanentes de las personas morales, administradores o
gerentes de las personas morales comerciales que ejercen una actividad
económica.
Son también castigables las personas que han ayudado o facilitado la realización del delito, haciéndose culpables de complicidad de bancarrota, poco importa que tengan o no una de las calidades exigidas al autor principal. El contable puede por consiguiente ser declarado cómplice de bancarrota.
Las penas aplicables al delito de bancarrota son de cinco años de prisión y multa de hasta RD$1,000,000.00 pesos oro, el cómplice incurre en las mismas sanciones. El tribunal puede pronunciar penas complementarias como la privación de los derechos civiles, cívicos y familiares o la interdicción de ejercer un cargo público. Asimismo la jurisdicción represiva puede condenar a la persona culpable de bancarrota, a la quiebra personal, a la interdicción de dirigir, administrar o controlar directa o indirectamente una empresa comercial o cualquier persona moral.
Cuando las penas son pronunciadas a la vez por la jurisdicción represiva y por la jurisdicción apoderada de un procedimiento de reordenamiento judicial, en ocasión de los mismos hechos, sólo se ejecutará la medida ordenada por la jurisdicción represiva.
Otras sanciones son igualmente para acciones tales como el haber consentido hipoteca o prenda durante el período de observación, sin la autorización del juez comisario.
Cuando los terceros han ocultado o disimulado bienes de personas expuestas a bancarrota.
Finalmente de sanciona con penas de abuso de confianza agravado a las auxiliares de la justicia que han abusado de sus funciones.
Exposición
sobre Anteproyecto de LEY DE
REGISTRO DE COMERCIO Por el Lic. Américo Moreta Castillo LI
EL REGISTRO DE COMERCIO
Siguiendo a los juristas de 1976 se ha
previsto el Registro de Comercio como ley separada, habiéndose eliminado las
sanciones penales que conllevaren prisión, abreviándose los trámites y
previendo que dicho registro no esté a cargo de los secretarios de los
tribunales del orden judicial.